Jordi Tirvió Portús
Socio Área Penal Económico
AGM Abogados – Barcelona

Hace pocos días la Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas después de la última reforma del Código Penal.

Con las circulares la Fiscalía General del Estado establece el criterio uniforme al que los Fiscales deben atenerse en la aplicación de las diversas materias de derecho penal sustantivo y procesal. Es decir, mediante estos instrumentos, la Fiscalía General del Estado marca las pautas de actuación de los Fiscales en los procedimientos penales.

Uno de los elementos del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas que es analizado en la Circular 1/2016 es el referido a las condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión que las organizaciones deben adoptar para prevenir la comisión de delitos en su seno y, llegado el caso, exonerarse de responsabilidad penal.

La exposición que realiza la Fiscalía sobre esta materia es bastante extensa, pero la idea básica que trasmite es que los programas de prevención de delitos deben ser elaborados específicamente para cada persona jurídica (teniendo en cuenta su naturaleza, actividad, riesgos concretos, etc.) y ser aplicados eficazmente. Así, a modo de resumen, cabe destacar que:

  • Los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos. Los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. En consecuencia, no son válidos los programas estándar.
  • La existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa es uno de los elementos clave de los modelos de prevención.
  • Otra de las figuras clave es el oficial de cumplimiento (compliance officer), que tiene como función la supervisión del modelo de prevención de delitos. Tal como establece el art. 31 bis CP, tiene que ser un órgano específico de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control. Por ello deberá ser creado específicamente para asumir esta función y deberá contar con los conocimientos y experiencia profesional suficientes, disponer de los medios técnicos adecuados y tener acceso a los procesos internos, información necesaria y actividades de la entidad para garantizar una amplia cobertura de la función que se le encomienda.
  • El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. En este sentido se encomienda a los Fiscales analizar si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales. Es decir, se insiste en que no son válidos los programas de prevención de delitos sólo destinados al mero cumplimiento formal de los requisitos para exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica.
  • En relación con lo anterior, la Fiscalía sostiene que cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compañía.
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