Control por la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social

Luis San José Gras
Socio Área Derecho del Trabajo
AGM Abogados – Barcelona

Recientemente ha sido publicada la Instrucción 3/2016 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo (DGIT) y Seguridad Social (SS) por la que viene a instruir al órgano inspector sobre la intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias en las empresas. La vigilancia y control que se va a acrecentar por parte de la Inspección de Trabajo durante este 2016, hace que desarrollemos mediante la presente nota las obligaciones y consecuencias de la falta de registro de la jornada de los trabajadores en la empresa.

Hay que advertir previamente, que la presente nota, no solo afecta a las horas extraordinarias que pueda realizar cualquier trabajador, sino también a los trabajadores que realizan su jornada habitual a tiempo parcial o completo en todas las empresas.

Pues bien, hay que tener presente que el art. 12.4 c) del vigente Estatuto de los Trabajadores (ET) señala que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador junto con el recibo de salarios del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias (RDL 16/2013).

Además nos señala que el empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de 4 años.

Y en caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro (día a día), el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

También hay que tener presente el art. 35.5 ET, el cual es aplicable a todas las jornadas, sean a tiempo parcial como a tiempo completo, señalando: “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

Visita de la Inspección de Trabajo. ¿Qué comprobará?

La Inspección de Trabajo visitará los centros de trabajo recabando la siguiente información:

  • Actividad de la empresa y horario de funcionamiento de la misma.
  • Plantilla, tipos de contratos, puestos de trabajo existentes, turnos asignados, descansos (diarios, entre jornadas y semanal), así como festivos trabajados.
  • Existencia de pacto o decisión unilateral de distribución irregular de la jornada, y sus preavisos.
  • Realización de horas extraordinarias.
  • Existencia en el centro de trabajo de cuadrantes de trabajo comprensivos de la planificación realizada por la empresa para un periodo determinado.
  • Registro de jornada, en cumplimiento del art. 35.5 ET, teniéndose en cuenta los apartados que desarrollamos seguidamente.
  • Entrevista a los trabajadores y, en su caso, con sus representantes legales.
  • Formalización de citación de comparecencia del empresario con aportación de la siguiente documentación:
    Listado de trabajadores, puestos de trabajo y horario o turnos realizados por cada uno de ellos.
    Contratos de trabajo y sus anexos y novaciones.
    En caso de existir, acuerdos de distribución irregular de la jornada y preaviso de su realización.
    Registros de jornada de los trabajadores correspondientes al periodo que se considere.
    Resumen de la jornada realizada por los trabajadores, totalizada en el periodo fijado para el abono de las retribuciones (normalmente mensual) y justificación de la entrega de copia a los mismos.
    Derivada de la documentación anterior se solicitará, respecto del periodo que se considere, resumen global de las horas extraordinarias realizadas, desglosadas por trabajador.
    En caso de existencia de representación legal de los trabajadores, justificante del a entrega a los mismos de copia de los resúmenes de jornada, en los términos establecidos en la Dispos. Adic. 3ª b) del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.
    Recibos de salario, y justificante de pago de los mismos.

Así, tal y como hemos comentado, tenemos que tener muy presente los siguientes puntos:

Exigencia OBLIGATORIA del registro de jornadas a tiempo PARCIAL

El empresario está obligado a registrar día a día la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, tanto en los contratos que tienen un pacto de horas complementarias como en los que no la tienen, dado que el registro de la jornada es esencial para que quede constancia de las horas ordinarias y complementarias pactadas y efectivamente realizadas.

Exigencia OBLIGATORIA del registro de jornadas a tiempo COMPLETO

La obligación de registro de la jornada -para trabajadores a tiempo completo– está contemplada con carácter general en el art. 35.5 ET.

Como ya informó la DGIT en diversas consultas, el alcance de lo establecido en el art. 35.5 ET se entiende como generador de una obligación del empresario que comporta:

  1. Disponer de un registro de la jornada diaria que cada trabajador realiza.
  2. Totalizar la jornada efectuada por cada trabajador en función del período que se toma en cuenta para el abono de las retribuciones.
  3. Hacer entrega a cada trabajador de copia del resumen elaborado con esa periodicidad.

Aunque la finalidad, como señala expresamente el precepto, sea el cómputo de las horas extraordinarias, el cumplimiento de la obligación prevista en el art. 35.5 ET supone llevar un registro de la jornada diaria de cada trabajador, esto es, anotar el momento de inicio y finalización de la misma así como, en su caso, los períodos no incluidos en ésta.

En cuanto a ello, la misma Instrucción 3/2016 de la DGIT señala que: no es aceptable admitir la usencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias.

La misma Instrucción recuerda que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 19/12/2002, ya señalaba que el art. 35.5 ET exige que la jornada de cada trabajador se registre día a día, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, y que dicho control sólo es posible mediante el registro de la jornada, se realicen o no horas extraordinarias…, siendo evidente que la falta de registro impide todo control.

Además, también detalla la misma Instrucción sobre el art. 35.5 la Sentencia del TSJ de Andalucía de 6/11/2006, por el que expone que la finalidad de la norma es: “el que los trabajadores puedan conocer la totalidad de las horas trabajadas a fin de poder determinar si el cómputo total así como el concepto aplicado, ordinarias y extraordinarias, es ajustado a la realidad del trabajo realizado así como a los límites legales”.

Y la culminación a dicha doctrina, la resolvió la Audiencia Nacional (AN) en Sentencia de 4/12/2015, resolviendo la paradoja sobre la que se cernía la interpretación del art. 35.5 ET despejando si el presupuesto constitutivo para el control efectivo de las horas extraordinarias es la existencia previa del registro diario de jornada (art. 35.5 ET), o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extras. Pues bien, la AN se inclina por la opción del registro diario de toda la jornada sea a tiempo parcial o completo.

Hay que recordar que: la Disp. Adic. 3ª del RD 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del art. 35 ET.

Forma registro jornada

La norma no establece una forma específica para el registro diario de la jornada (parcial o completo), por lo que se entiende que será válido cualquier sistema o medio que permita registrar de modo permanente y objetivo la jornada de los trabajadores, con sus respectivas horas de entrada y salida por cada trabajador, siempre que permita acreditar el cumplimiento de tal obligación, en su caso, ante la DGIT y SS, y que además permita efectuar la totalización mensual de la jornada y la entrega a los trabajadores de la copia del resumen mensual de la jornada. Un ejemplo sobre la forma de realizar el registro lo tienen en el siguiente cuadro:

tabla

La Instrucción 3/2016 de la DGIT ya señala que la comprobación de la existencia del registro de jornada, debe de poder realizarse en el centro de trabajo, lo que evita la posibilidad de la creación posterior, manipulación o alteración de los registros.

Contenido registro jornada

El criterio sobre esta cuestión es que la obligación empresarial de registro de la jornada diaria de los trabajadores a tiempo parcial (y completo) incluye el registro del horario concreto realizado por el trabajador, con indicación tanto de la hora de entrada como de la hora de salida, si bien esta obligación de registro solo se podrá cumplir y, por tanto, solo será exigible, una vez que el trabajador haya finalizado su jornada, momento en que la empresa puede conocer el horario de salida y, en consecuencia, el número de horas finalmente trabajadas.

Registro horas efectivas

Las horas que deben ser registradas son las efectivamente realizadas tanto ordinarias como complementarias. Las situaciones que nos podemos encontrar de incapacidad temporal, maternidad, suspensión del contrato por ERE, son situaciones de suspensión del contrato de trabajo en las que tanto la prestación laboral del trabajador como la obligación de remuneración del empresario quedan en suspenso, por lo que no son horas de trabajo realizadas y, por tanto, no deben ser registradas. En cuanto al periodo de vacaciones, tampoco hay prestación laboral durante el mismo, por lo que no son horas realizadas de trabajo que deban ser registradas, así como también por permisos retribuidos y otras ausencias.

Exigencia y registro diario

La obligación empresarial de registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial y también completo, incluye el registro del horario concreto realizado por el trabajador.

El registro de la jornada deberá ser diario, con el fin de determinar las horas realmente realizadas cada día por cada trabajador, no siendo aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan “ex ante” y determinarán la previsión de trabajo para dicho periodo pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán “a posteriori” como consecuencia de la llevanza del registro de jornada.

Forma: registro manual o informático

La misma Instrucción 3/2016 ya señala que los modelos o tipos de registro que utilice la empresa serán los que la propia empresa elija libremente, dado que la Ley nada dice sobre este particular. No obstante debe ser un sistema de registro que garantice la fiabilidad y la invariabilidad de los datos. En aquellos casos en que por la empresa o los trabajadores se manifieste que se lleva un registro por medios electrónicos o informáticos tales como sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, se podrá requerir por la Inspección en la misma visita la impresión de los registros correspondientes al año en curso o al periodo que se considere.

¿Es obligatoria la firma del trabajador? Según criterios de la Inspección de Trabajo, el registro -diario- debe de ser firmado por el propio trabajador -rubricado o realizado telemáticamente-. Es más, la misma Instrucción de la DGIT señala que si se llevase el registro por medios manuales -en soporte papel-, ya exige la firma del trabajador en ellos, y en caso de Inspección, se solicitará copia del mismo.

Si necesita asesoramiento en derecho de la Seguridad Social o Inspección de Trabajo, contacte con nuestros abogados laborales.

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