Miquel Morales Sabalete
Asociado Área Derecho Procesal
AGM Abogados – Barcelona

En los últimos tiempos nos estamos encontrando ante demandas judiciales que las entidades bancarias, -o empresas que han adquirido créditos procedentes de aquellas, conocidas vulgarmente como “fondos buitre”-, interponen mucho tiempo después de su vencimiento anticipado o bien, ante demandas de ejecución que llevaban paralizadas muchos años en el Juzgado, sin saber muy bien por qué.

Son demandas relativas a préstamos que quedaron impagados en la penúltima crisis, -sí, hubo crisis antes de la actual, aunque de aquellas se salió-, allá por la segunda mitad de los años 90 del año pasado, de los que dimanaron procesos de ejecución, que se tramitaban aún bajo la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, y que quedaron arrinconadas en algún armario de los Juzgados y de los despachos de los bancos o de sus letrados hasta que, normalmente, como consecuencia del interés creciente de los fondos de inversión por adquirir “al por mayor” este tipo de activos, vienen cobrando nuevos bríos tras la correspondiente sucesión procesal.

Ante esta circunstancia, aparte de otras posibilidades de defensa, una vez descartadas posibles prescripciones y ante la imprescriptibilidad de las ejecuciones judiciales vez han sido iniciadas, creo que puede ser interesante “desempolvar” la doctrina del retraso desleal.

Según esta doctrina, que tiene su origen en Alemania, el retraso en el ejercicio de un derecho implica una actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido.

Como no puede ser de otro modo, dicha doctrina viene anudada al principio de buena fe positivizado en el art. 7.1 del Código Civil, que establece que “los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”; así como a la doctrina de los actos propios.

La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos.

En este sentido, en el art. 7.2 del Código Civil se recoge la vertiente negativa de la exigibilidad de la buena fe en el ejercicio de los derechos o, dicho de otro modo, la consecuencia que debe traer aparejada una actuación contraria a dicho principio, que no es otra que la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial:

“La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.”

Dicho esto, podemos entender que una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo.

Siguiendo el hilo de este razonamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo 872/2011 del 12 de diciembre de 2011 (Pnte. Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trias) viene a definir el retraso desleal en el ejercicio de un derecho:

“Se enuncia diciendo que “un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho”. En el derecho alemán surge la figura de la “Verwirkung” en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.
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Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho”.

Otras muchas resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras, STS Sala 1.ª de 21/01/1965, 21/05/1982, 06/06/1992, 02/02/1995, 13/07/1995, 04/07/1997, 20/11/2007; 07/0/-2010, 03/12/2010 y el Auto de 03/12/2010 refieren que la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo; Jurisprudencia que también ha calado naturalmente en la doctrina de las Audiencias Provinciales, como es de ver en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 30/09/2013 (Sección 1ª, Pnte. Excmo. Sr. Ramon Vidal Carou).

Llegados a este punto, debe indicarse no obstante que, ciertamente, la Jurisprudencia exige no sólo el mero transcurso del tiempo para aplicar esta doctrina, sino que deberán concurrir otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora de aquella “legítima confianza” en la conducta permisiva de la parte acreedora; pues se considera que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que no cabe presumir.

Esta exigencia viene precisamente a destacarse en la Sentencia del TSJ de Catalunya de 12/09/2011, en la parte que a continuación se transcribe:

“6º. En primer lugar debe desestimarse la aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, STS Sala 1ª de 20/11/2007; 07/06/2010 o 03/12/2010, la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. De ahí se infiere que para la aplicación de tal doctrina es necesario no solo el ejercicio tardío del derecho sino que exista una conducta de la parte acreedora que pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, que no cabe presumir.

Destaca la STS de 07/06/2010 que cuando no se describe actuación alguna del demandante que pueda ser calificada como acto propio, es decir, que revele, con sentido unívoco, su renuncia a la reclamación del derecho, no puede hablarse de retraso desleal con la consecuencia de tenerse por antijurídica su lejana pretensión. ” La tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia. Esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno (SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999, 23/10/2009, RC nº 313/2005), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho (STS de 22/10/2002, RC nº 901/1997), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso (STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998).”

El agudo lector versado en leyes que, en su caso, pudiera honrarme con la lectura de este pequeño comentario, ya habrá dicho, “me lo temía, no podía ser tan bonito”. Es normal, todos buscamos lo mejor para la defensa de nuestro cliente y no solemos tener todo el tiempo del mundo para conseguirlo. Pero si ello fuera tan fácil no necesitaríamos la institución de la prescripción o, dicho de otra manera, la estaríamos destrozando pues si existe un plazo legal, por largo que sea, para el ejercicio de un derecho, el ejercicio de este derecho aún en el último día de ese término temporal es legal.

La cuestión es si las circunstancias de tanto alargar/apurar los plazos son legítimas o son contrarias a la buena fe.

Así, deberemos indagar si nuestro cliente tenía, a parte del tiempo transcurrido, otros indicios, provenientes de actos propios de la parte acreedora, que le hicieran asentar en él la convicción de que tal derecho ya no le iba a ser exigido.

Un indicio podría ser que el cliente hubiera acudido por ejemplo al Registro de Incidencias del Banco de España (CIRBE) y el crédito no figurase en él.

Otro indicio podría ser, por ejemplo, que la entidad ostentara contra el mismo deudor otro crédito vencido también en fecha más o menos pareja y que sí hubiera sido reclamado de forma mucho más rápida y diligente en el tiempo.

Puede haber otras que dependerán, claro está, del caso concreto. Si necesitas asesoramiento, contacta con nuestro equipo de derecho procesal. Suerte, ánimo y a disponer.

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