I. La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal. Sobre este particular, una de las cuestiones que ha planteado más controversia es la delimitación del contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento, según el vigente art. 31 bis del Código Penal, permite fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues éstas responden de los actos que cometen las personas sometidas a la autoridad del órgano de administración siempre que no se haya ejercido sobre éstas “el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Dicho enunciado fue interpretado por distintos operadores jurídicos como la introducción en nuestro ordenamiento jurídico penal de la obligación para las personas jurídicas, con personal dependiente, de establecer programas de corporate compliance, bajo la amenaza de que, en caso contrario, debieran responder penalmente de los delitos cometidos por sus empleados, si los mismos eran a cuenta y en provecho de la compañía. No obstante, la creencia de que el sólo hecho de contar con un programa de prevención ya era suficiente para blindar a la persona jurídica frente al riesgo de incurrir en responsabilidad penal, fue contestado por la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2011) sosteniendo que lo importante para exonerar de responsabilidad a la persona jurídica no era que ésta tuviera el programa de prevención, sino el comportamiento concreto que en cada caso hubieran mantenido las personas integrantes del órgano de administración respecto de sus subordinados.

El proyecto de ley orgánica de modificación del Código Penal ha sido aprobado por el Consejo de Ministros y ha iniciado la tramitación parlamentaria. En dicho proyecto de ley, según la exposición de motivos, se introduce una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la finalidad de dotar de contenido al término “debido control” y de eliminar las dudas interpretativas que la anterior regulación había suscitado.

Como se ha dicho, lo que ahora tenemos entre manos es el proyecto de ley, el cual tiene que ser sometido a la aprobación parlamentaria y, en consecuencia, puede sufrir modificaciones a través de las enmiendas que puedan plantear los diferentes grupos parlamentarios. A pesar de ello, teniendo en cuenta la actual mayoría parlamentaria y el hecho de que la modificación que se pretende de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no parece ser una cuestión que suscite muchas controversias entre los diferentes grupos, parece que el nuevo redactado del art. 31 bis de Código Penal será aprobado sin modificaciones significativas.

Por ello vale la pena en este momento exponer cuáles serán en el nuevo Código Penal los requisitos para que las personas jurídicas puedan exonerarse de responsabilidad penal. Para ello, y en aras de la brevedad, vamos a tratar exclusivamente este aspecto del extenso art. 31 bis del proyecto de ley, remitiéndonos a su lectura por lo que se refiere a todas las demás estipulaciones de este artículo.

II. Requisitos para la exención de la responsabilidad de la persona jurídica según los diferentes supuestos:

1. Cuando el autor del delito es un representante legal, directivo o ejecutivo de la persona jurídica (art. 31 bis. 1, a), ésta estará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones (art. 31 bis. 2):

  • El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza.
  • La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control.
  • Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención.
  • No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

A la vista del listado de condiciones cabe afirmar que no basta con elaborar un programa de prevención de los delitos que puedan cometer los representantes y directivos de la persona jurídica, ya que además es necesario que la aplicación de dicho plan de prevención sea supervisada por un órgano autónomo de la persona jurídica (salvo para las autorizadas a presentar balance abreviado, en las que esta función puede ser asumida por el órgano de administración).

Asimismo, una vez cometido el delito por parte de los directivos de la persona jurídica, para que ésta quede exenta de responsabilidad, además del cumplimiento de las dos condiciones anteriores, será necesario que los autores del delito hayan eludido fraudulentamente el modelo de organización y prevención y que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de sus funciones por parte del órgano de supervisión y control.

De este modo, la comisión de un delito (en nombre y en beneficio de la persona jurídica) por parte de un directivo sin que éste haya eludido fraudulentamente el “protocolo de prevención” (por ejemplo, porque esa posible conducta delictiva no estaba prevista en dicho modelo y no se habían tomado medidas) no exonerará de responsabilidad a la persona jurídica. Y lo mismo ocurrirá en el supuesto de que se hayan producido omisiones o fallos de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano encargado de ello.

En definitiva, desde el plano formal, es necesario que la persona jurídica cuente con un modelo organizativo y de gestión adecuado y, desde la perspectiva material, es necesario que lo allí previsto sea ejecutado y controlado correctamente.

2. Cuando el autor del delito es empleado no directivo de la persona jurídica (art. 31 bis. 1, b), ésta quedará exenta de responsabilidad penal si:

  • Antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido.

3. Requisitos de los modelos de organización y gestión (art. 31 bis. 5):

Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

  • Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
  • Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuado para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  • Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

El modelo contendrá las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se lleven a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo, y requerirá, en todo caso:

a) De una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

b) De un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención.

Vemos pues que el modelo de prevención se podrá adaptar la naturaleza y tamaño de la organización y que dicho modelo, para que sea considerado eficaz, requerirá de una verificación periódica -que permita su eventual modificación si se constatan infracciones o se producen cambios en la organización- y del establecimiento de un sistema disciplinario.

Sin perjuicio de que esta regulación pueda mejorarse, lo cierto es que aportará más seguridad jurídica a las personas jurídicas, pues tendrán determinadas las pautas que deberán seguir con la finalidad de que, llegado el caso, puedan exonerarse de incurrir en responsabilidad penal. Aunque hay que insistir en que para ello no será suficiente con tener un programa de prevención adecuado a las circunstancias de la persona jurídica, sino que será imprescindible que el mismo se aplique eficazmente.

Jordi Tirvió Portús
Socio Dpto. Penal
AGM Abogados – Barcelona

2015 AGM Abogados | Creado por Metro Design | B&MS Group

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