1.      Breve introducción histórico-legal.

Se podría entender la mediación, como un método para resolver conflictos, en el que un tercero (el mediador), se “limita” a acercar posiciones, favoreciendo un acuerdo basado exclusivamente en la voluntad de las partes, quienes sólo ellas, podrán ponen fin a la controversia, las cuales, mediante el conocimiento de las inquietudes y necesidades de la otra parte, pueden llegar a cesiones y compensaciones mutuas, y en el que el mediador únicamente aproxima sus posiciones, no asesora, no realiza propuesta alguna, ni decide.

En este sentido, y en aras de aclarar posibles equívocos, la mediación como tal institución para la resolución de conflictos intersubjetivos en el ámbito del Derecho privado, en ningún caso deber confundirse con el Arbitraje, radicando la principal diferencia, en que la mediación es una negociación entre dos o más partes, en la que como hemos dicho, el mediador no toma partido ni emite resolución alguna, al contrario que en el arbitraje hay un laudo de obligado cumplimiento, que además no se puede recurrir.

En el presente, nos limitaremos a tratar la institución de la mediación, así como la figura del mediador, su origen, requisitos profesionales y condiciones personales, como el procedimiento a seguir desde la óptica civil y mercantil.

 Como es de todos conocidos, ante la actual situación económica, y la sobrecarga excesiva de los Juzgados, el legislador opta, de un lado, por procurar reducir gastos que hasta la fecha asumía la Administración como tal servicio público, cargando éstos directamente en aquellos que hacen uso de él, ello vía el pago de tasas judiciales, y que si en un primer momento se focalizaron hacia ciertas empresas con un determinado volumen y facturación, ahora se ha extendido a todas las personas físicas, (tal es así que se prevé que los procesos de mediación ahorren   al   sistema   judicial  unos   1.200 millones  de euros al año), y  de otro,  un intento  por

desjudicializar los distintos conflictos, lo que ha supuesto, entre otras, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aras de fortalecer dicha vía al margen (en cuanto a su procedimiento

se refiere) de los Tribunales, no debemos olvidar que en España con una población de casi 50 millones de habitantes, se producen cerca de 9,5 millones de litigios al año (de ellos, cerca de 1,7 millones de casos civiles y mercantiles, lo que supondría un ahorro de unos 500.000 casos al año), mientras que en Francia, con una población de 65 millones, apenas llega a los 6 millones los procedimientos judiciales.

A modo de apunte histórico-legal, decir que la mediación como tal institución reglada,  nace en los años 60 y 70 en Estados Unidos, extendiéndose durante los años 80 a Canadá e Inglaterra, y al resto de Europa en los 90. Así en la Recomendación 86 del Consejo de Ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa respecto de las medidas para prevenir y reducir la carga excesiva de trabajo a los tribunales,  se promovió la potenciación de la solución amistosa de los conflictos por esta vía, aconsejando la utilización de técnicas alternativas al Poder Judicial, de ahí que la Directiva 52/2008/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2.008,  sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles exigiera a los Estados miembros que adecuaran sus legislaciones en el sentido de que favorecieran el uso de la mediación privada.

En España hasta hace poco tiempo, toda la regulación existente sobre mediación había sido elaborada por las Comunidades Autónomas, y éstas en el ámbito de la familia (siendo pioneras Cataluña, quien en el año 2.010 publicó el Libro Blanco sobre la Mediación, y el País Vasco), si bien no es hasta el pasado mes de julio, cuando se regula a nivel nacional la mediación en el ámbito civil y mercantil, aprobando para ello la Ley 5/2012 de 6 de Julio, que no sólo se limita a incorporar al Derecho español la meritada Directiva 2008/52/CE, sino que establece el régimen general de esta institución y su engarce con la norma procesal civil.

Respecto de la anterior, especial importancia tiene la modificación llevada a cabo, ello al haber introducido medidas que buscan facilitar el acceso a la mediación dentro del proceso civil y mercantil,  de modo que permita a las partes solicitar la suspensión del proceso a los efectos, la previsión de declinatoria para hacer valer los pactos de sometimiento a mediación, la reforma de las convocatorias y celebración tanto a la audiencia previa del proceso ordinario como a la vista del proceso verbal, y la inclusión del acuerdo de mediación elevado a escritura pública entre los títulos ejecutivos, que se equipara a la ejecución de un laudo arbitral.

2.      Alcance material  

Una vez que el ciudadano decide acudir a la mediación, hay que partir de la premisa de que todo conflicto no es mediable, para ello, como veremos, es necesario que las partes  tengan libre disposición sobre la relación jurídica de que se trate, pero cuando lo es, la mediación es el proceso en el que mayor peso tiene la voluntad de las partes, auto limitando sus propios intereses vía esa mediación, cuya aportación es la de ofrecer un espacio neutral de negociación que facilite la comunicación, aun cuando finalmente no se llegue a un acuerdo, ya que lo importante es ese acercamiento y el dialogo entre las partes.

En cuanto a ese ámbito de aplicación, es el artículo 2 de la meritada Ley el que lo regula, de tal manera que será de aplicación, obviamente, tanto para asuntos civiles, como mercantiles, amén de conflictos transfronterizos (esto es, para el caso de que alguna de las partes esté domiciliada o resida en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes o cuando alcanzado un acuerdo de mediación, con independencia del lugar en que se haya realizado, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto), a modo de ejemplo:

  • Asuntos de familia.
  • Reclamaciones por seguros.
  • Reclamaciones de responsabilidad civil.
  • Conflictos sucesorios.
  • Conflictos dentro de la empresa familiar (grande o pequeña)
  • Conflictos entre socios en la pequeña y mediana empresa.
  • Conflictos en las relaciones mercantiles entre empresas, con clientes y proveedores.
  • Conflictos entre empresas franquiciadoras  y franquiciadas.
  • Arrendamientos de locales entre empresas, como centros comerciales.

Al contrario, no cabría ésta, en tanto en cuanto no afecte a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, como es la mediación penal, la mediación con las Administraciones públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo, ya que todas ellas se regularán por sus normas especificas.

En este sentido, habría que distinguir entre Derecho Público, como tal conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones entre sí y los particulares, y Derecho Privado, como tal conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, y en el que prima la libertad de los sujetos, de tal manera que el particular ejercita un derecho, exigiendo su cumplimiento a cualquier otro particular, en caso contrario, solicitará la intervención del Estado para conseguir la ejecución coactiva, aunque no debemos confundir con total y libre disposición, pues el Derecho privado contiene toda una serie de normas cuya aplicación es de orden público, y no permiten que su eficacia quede al arbitrio de las partes, esto es, “ius cogens” o derecho imperativo, que busca la protección de determinados intereses y por tanto no cabe renunciar a éstas, y en este sentido será el Estado el que determine cuales son éstas, esto es, la mediación, sólo podrá tratar sobre aquellas materias de carácter disponible, es decir, que no esté regulado por normas de orden público que impidan que el ciudadano pueda dar una regulación distinta a sus relaciones privadas, en ese caso, el acuerdo sería nulo de pleno derecho.

3.      Principios básicos que comprenden la mediación y la figura del mediador.

A falta de una normativa exhaustiva de aplicación, la mediación como tal, parte de la aplicación de diversos principios informadores, cuya rigurosa observancia marcará la validez de la mediación.

Así, entre las obligaciones fundamentales que deberán observar las partes durante la mediación, se encontraría la buena fe, la lealtad, y el respeto mutuo, complementadas por tres principios básicos que deberá cumplir el mediador, a saber, imparcialidad (el procedimiento de mediación garantizará que las partes intervengan en plena igualdad de oportunidades, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas), neutralidad (que conlleva que tanto el mediador, como las partes intervinientes no podrán revelar información derivada del procedimiento), y una mixta, confidencialidad, (que conlleva que tanto el mediador, como las partes intervinientes no podrán revelar información derivada del procedimiento, tal es así que tanto el mediador como el resto de partes intervinientes no darán testimonio ni presentarán pruebas en procesos judiciales).

Ya hemos visto, que el mediador no es juez ni un árbitro, tampoco un asesor o consejero, sino un tercero que sin poder de decisión, procurará facilitar a las partes superar aquellas trabas que dificulten solucionar el conflicto, facilitándolas para ello, los correspondientes cauces de comunicación, pues, siendo la mediación, como hemos dicho, voluntaria, nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento ni alcanzar un acuerdo.

En este sentido, el Título III de la meritada,  contempla las condiciones para ejercer de mediador, en cuanto a que éste en cualquier caso deberá ser una persona natural, (ya que si bien se contempla la persona jurídica, no tanto como mediadora, sino como forma de organización institucional),  y como requisitos, que tenga un título oficial universitario o de formación profesional superior.

También es aconsejable (ya que hasta que no sea aprobado el Reglamento que desarrolla la meritada Ley no es obligatorio), que esa titulación se complete con una formación específica para ejercer la mediación que le permita negociar y prevenir futuros conflictos, y en ese contexto el mediador deberá ser una persona con sentido común y habilidades para la comunicación, no siendo suficiente sólo con conocer el procedimiento, y las materias excluidas de dicho ámbito, sino las  consecuencias jurídicas que podrían resultar del posible acuerdo, y su implicación para terceros, de ahí que sea preferible optar por un mediador que además tenga conocimientos legales, (una abogado o un procurador), pues la necesidad de su homologación o elevación a público, o posterior cumplimiento, exige un conocimiento de la disponibilidad de los derechos o así como del cumplimiento de los contratos, formación ésta que será inicial y continuada, en este sentido el proyecto del Reglamento, reconoce una formación mínima de unas 50 horas.

Igualmente, el futuro Reglamento, en atención a los efectos que pudiera conllevar la práctica de la mediación, prevé el aseguramiento de la actividad del mediador, o garantía equivalente que cubra la eventual responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos que intervenga.

4.  Instituciones de la Mediación

En cuanto a éstas, las disposiciones generales de la Ley se cierran con el reconocimiento de las Instituciones de Mediación, cuya tarea principal es la de constituir el soporte de la mediación, contemplándose un amplio abanico de entidades que pueden cumplir dicho papel, (sean públicas o privadas, españolas o extranjeras), así los fines de éstas, pasaría por el impulso de dicha vía como resolución de conflictos, facilitando su implantación y acceso, lo que conlleva  la designación de mediadores, y con ello, su la identidad, en cuanto formación, especialidad y experiencia, todo ello conforme al cumplimiento de un Código Ético.

5.      Procedimiento.

En cuanto a éste, según la Directiva 2008/52 CE, el procedimiento de mediación será estructurado, esto es, tendrá un comienzo, un desarrollo, un fin, y un contenido.

Ya hemos visto, que el fin del mediador no es otro que impulsar el proceso y remover cualquier obstáculo que impida avanzar en el acercamiento de las partes, ofreciendo alternativas para que éstas encuentren soluciones a su propio conflicto, de ahí que al tratarse de un procedimiento pactado, carezca de formalidades que cumplir, siendo relativamente ágil y flexible, por lo que las partes pueden establecer los plazos, las formas y el desarrollo de la misma que más se ajuste a sus necesidades y circunstancias.

La regulación del procedimiento de mediación se caracteriza por su flexibilidad, de ahí que se eviten rigurosos formalismos, siendo las propias partes las que acuerden la forma en la que van a desarrollarla, si bien se procurará que sea lo más breve posible y concentrada en el mínimo número de sesiones posibles, (aún cuando no se contemple plazo alguno, la práctica dice que se necesitan de media, unas cinco sesiones de entre 60 y 90 minutos) en las que el mediador deberá informar a las partes del papel que cada uno desempeña, comenzando con la apertura de un acta en la que consten todos los aspectos que cubrirá la mediación, la cual deberá ser firmada por las partes y el mediador, que como hemos dicho, se ocupará de prever la convocatoria de las sesiones, así como dirigir éstas, procurando facilitar la comunicación entre las partes hasta su finalización, que podrá ser sin acuerdo (lo que pondrá en conocimiento del mediador, o bien, porque haya transcurrido el plazo máximo que las partes acordaron a los efectos, incluso cuando el mediador aprecie de forma justificada que ante las posiciones de las partes el acuerdo será imposible de alcanzar), o con él, el cual se recogerá en dicha acta, y que podrá ser elevado a público si así lo pactaron las partes, o de existir un litigio judicial, la homologación por parte del Juez que conociera del correspondiente procedimiento judicial, siendo verificado, en cualquier caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, así como que los acuerdos alcanzados no son contrarios a Derecho.

En cuanto a su posible ejecución se refiere, habrá que diferenciar aquellos acuerdos alcanzados dentro de un proceso judicial, de aquellos otros que devienen propiamente de un procedimiento de mediación. En el primer caso, será el Juzgador que homologó el acuerdo el competente para ello, en el segundo, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación. En cuanto a los acuerdos de mediación transfronterizo, si el acuerdo adquirió fuerza ejecutiva en otro Estado, sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de la autoridad competente con funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas, por el contrario, si el acuerdo no fue declarado ejecutable por una autoridad extranjera, sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por un notario español a solicitud de cualquier de las partes, en cualquier caso, el acuerdo nunca podrá ser ejecutado si adoleciera de alguna nulidad, por ejemplo, por ser contrario al orden público.

Hemos de destacar también, la suspensión de los plazos de prescripción o caducidad de las acciones desde el momento de presentación de la solicitud de mediación de una de las partes,  ahora bien, siempre y cuando se firme el acta de la sesión constitutiva en el plazo de 15 días.

No debemos pasar por alto, aunque sea por encima, la posibilidad que ofrece la normativa en cuanto a poder desarrollar dicha mediación por medios electrónicos, así las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleve a cabo por medios electrónicos, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en este Real Decreto-Ley, la mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará por medios electrónicos, salvo que el empleo de estos no sea posible para alguna de las partes.

 En cuanto al coste de la mediación, independientemente de su resultado final, obviamente dependerá del mediador o de la institución a la que pertenezca éste, la complejidad de la disputa y experiencia del mediador,  si bien a modo de aproximación, decir que para un mediación de entre cuatro y seis semanas, vendría a suponer un coste de unos 300€ para cada parte, lo que como vemos, está muy lejos de los costes que un procedimiento judicial pudiera conllevar.

6.      Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación.

Aunque ya existen a nivel autonómico, a nivel nacional se contempla el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, que tendrá por misión asegurar la transparencia de todos ellos, así como de las instituciones de mediación,  y el acceso del ciudadano al mediador que pueda necesitar. La actuación del mediador en asuntos civiles y mercantiles también va a quedar supeditada a la correspondiente inscripción en el Registro, regulado por el artículo 6 del proyecto y que deberá ser creado oportunamente, que gestionará el Ministerio de Justicia y que será de carácter electrónico.

En cuanto a éstas, podrán ser entidades públicas o privadas, y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores y elaboración de códigos de conducta para mediadores. Entre sus funciones:

  • Asumir subsidiariamente la responsabilidad derivada de la actuación de los mediadores.
  • Dar publicidad de los mediadores que actúen en su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia.
  • Implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias.
  • Son estas instituciones las que organizan los cursos de formación para poder ejercer la mediación (horas lectivas, formación concreta…).

7.      Expectativas de futuro

Es lo cierto, que el encarecimiento del acceso a los Tribunales, la dilación en la resolución de los litigios y problemas litigiosos actuales, hace que esta vía de resolución alternativa de conflictos cobre protagonismo, por las enormes ventajas que supone para las partes, ya que son éstas las que con ayuda de un mediador, tienen la posibilidad de solucionar un conflicto en menos tiempo, menor coste económico y emocional, y ajustados a su entorno socioeconómico.

Como hemos visto, la Ley 5/2012 de Mediación de Asuntos Civiles y Mercantiles parte de una reacción muy liberal en busca de que sea el propio mercado se regule por sí mismo, así deja que sean las propias instituciones las que se diferencien entre sí para intentar captar los asuntos de mediación, dicha Ley ha supuesto una consolidación definitiva de esta figura como método de resolución de conflictos, además de una alternativa al proceso judicial o la vía arbitral.

Si bien, existen numerosos conflictos en los que esta metodología, que potencia la implicación de los actores del conflicto, asistidos por un profesional imparcial y neutral, se ha revelado especialmente útil, lo que viene avalado por su progresivo uso en ámbitos con los conflictos vinculados a la vivienda, significativamente los desahucios, el derecho de consumo o la propiedad intelectual, amén de que se reduciría la duración de muchos conflictos y con ello un ahorro para el ciudadano, que no pagaría ni costas, ni tasas judiciales.

Aún así, el número de mediadores es muy bajo, y sigue produciéndose en su mayoría en el ámbito de la familia, ello a pesar de que este mecanismo es particularmente interesante para las empresas, ya que el hecho de resolver el conflicto en pocas semanas permite no tener que aprovisionar recursos, amén de que hay más posibilidades de que la relación entre dos sociedades no se rompa y continúen trabajando juntas.

A modo dialectico, el pasado 31 de enero se celebró en el Colegio Notarial de Madrid, el seminario “Cómo beneficiarse de la mediación”, organizado por la Fundación Notarial SIGNUM, en el que se resaltó que “la Mediación aporta ventajas competitivas para las empresas y supone un elemento de calidad diferenciador en la resolución de conflictos que influye positivamente en la organización”, así como que “En España, la idea de acudir a la Mediación para resolver conflictos no está del todo consolidada. No obstante, las empresas empiezan a percibir de manera fehaciente la necesidad y las ventajas de acudir a este método para resolver sus litigios, y como una magnifica herramienta para resolver situaciones de impago…”, “…y si bien, aún queda un largo camino por recorrer hasta que la mediación se vea implantada como método habitual de resolución de conflictos, este tipo de resolución de conflictos va aumentado de forma considerable”.

Tal es la importancia de la mediación en un futuro próximo a nivel Europeo, que se en palabras del Don Giuseppe de Palo, Presidente del ADR Center de mediación (firma italiana líder en resolución alternativa de conflictos), prevé un ahorro de hasta el 75 por ciento en el coste y la duración de los litigios, a saber, si un litigio en primera instancia sin recursos ni apelaciones dura en la UE una media de 548 días y tiene un coste de 10.499 euros, sí la disputa se resolviera con ayuda de la mediación, la duración descendería de media hasta los 88 días, y el coste  no alcanzarían los 2.500€.

 Como ya hemos dicho, Cataluña es una de las comunidades pioneras en el impulso de esta vía de resolución de conflictos, tal es así, que en 2010 publicó el Libro Blanco de la Mediación, resultado de dos años de trabajo de más de cien investigadores de las universidades catalanas, en esta obra se analiza el papel de la mediación en ámbitos como el empresarial, comunitario, laboral, familiar, sanitario o de consumo, y aunque, por razones obvias, la ley de momento sólo prevé la mediación en el ámbito civil y mercantil, el Ministerio de Justicia ya trabaja en otros ámbitos, como el Penal (ciertos robos o delitos de lesiones, por ejemplo,  accidentes de tráfico), o incluso en el Contencioso-Administrativo.

Así, sí usted o su empresa, tuviera algún problema que  entendiera que pudiera ser encuadrado  dentro de los descritos en el presente, y se le han quitado las ganas de acudir ante los Tribunales por razones obvias, no deje de sopesar la posibilidad de acudir a dicha vía, aún a modo informativo.

Eduardo García Sánchez
Socio Director Dpto. Civil
AGM Abogados – Madrid

2015 AGM Abogados | Creado por Metro Design | B&MS Group

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