Compliance penal o cumplimiento normativo penal

Susana Rodríguez Tena
Abogada Área Derecho Penal
AGM Abogados – Barcelona

Resulta de plena actualidad la extensa reforma del Código Penal, cuya aprobación  se ha realizado estos días en el  Pleno del Congreso, teniendo su entrada en vigor prevista para el 1 de julio de 2015. Dicha reforma es especialmente minuciosa en cuanto a la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya establecida en la anterior reforma vigente desde enero de 2011, pero es esta última modificación la que detalla las obligaciones de las mismas a este respecto. En el presente texto trataremos de centrar la atención en una nueva figura impuesta por la obligación de control interno en las personas jurídicas al respecto de la detección y prevención de una serie de delitos, el llamado responsable de cumplimiento normativo penal, o compliance penal”.

Según se ha publicitado en todos los medios, el 2 de febrero de 2015, la edición del Congreso de los Diputados del Boletín Oficial de las Cortes Generales, publicaba el texto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del pasado 21 de enero de 2015, del Proyecto Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en el cual, entre otras modificaciones, se establece que, para eximirse de su posible responsabilidad criminal por delitos cometidos por sus gestores, empleados o dependientes, los órganos de administración de las empresas deben de haber adoptado y ejecutado, previamente a  la comisión de dicho delito, un modelo de organización y gestión que incluya medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza, estando determinados en el texto del código penal.

El Proyecto de Reforma del CP (art.31 bis.5) describe los requisitos que deben de cumplir los programas de prevención para servir como causa de exención, o, en su caso, de atenuación de la responsabilidad penal de la empresa, entre los que se encuentran; la identificación de las actividades en cuyo ámbito exista riesgo penal, el establecimiento de las oportunos protocolos de adopción de las decisiones en las personas jurídicas, el diseño de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir estos delitos, la imposición de la obligación de denuncia y el establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

Al regularse la supervisión del cumplimiento de estos programas de prevención, se  hace la primera mención a esta novedosa figura,  ya que dicha supervisión debe de haber sido encomendada a “un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control” (art. 31 bis, 2.2ª), si bien, en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (según art. 31 bis.3), las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. El Proyecto, asimismo, hace referencia a las funciones del órgano de cumplimiento normativo penal en el art. 31 bis 2.4ª, donde se señala que la exención de responsabilidad operará siempre que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte de este órgano.

Por último, el Proyecto de Reforma de CP se refiere a este órgano o a sus funciones, en el art. 31 bis 5.4º,  donde se establece la obligatoriedad de que los modelos de organización y gestión impongan informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

La responsabilidad de diseñar e implantar un modelo de prevención en la empresa, así como la de designar al órgano responsable de su funcionamiento, es indelegable del órgano de administración, según se infiere del art. 31 bis 2.1ª, art. 31 bis 2.2ª, del Proyecto de CP. Por tanto, sobre la base de lo establecido en los citados artículos se establece que las funciones de la figura del responsable del cumplimiento normativo penal se centran en las siguientes: 

  • Gestión del modelo de prevención ya establecido, supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo y la vigilancia y control del personal sometido al mismo.
  • Información y formación a los directivos, trabajadores y empleados acerca de la existencia y contenido del modelo de prevención.
  • Revisión y la actualización del Modelo de Prevención.
  • Detección de los comportamientos delictivos, tanto a través de la gestión del canal de denuncias como a través de las investigaciones internas, en caso de que sea atribuida dicha función por el órgano de administración.

La gestión del modelo de prevención

El Proyecto de CP asigna al responsable de cumplimiento normativo penal es la tarea de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo (art. 31 bis 2.2ª) y la vigilancia y control del personal sometido a él (art. 31 bis 2.4ª), ambas suponen la gestión cotidiana del modelo y el cumplimiento  de los objetivos y en la misma van a influir las características y tamaño de la empresa de la que se trate.

Para ello el órgano habrá de comprobar que los posibles riesgos penales, previamente evaluados en el modelo, puedan  estar identificados y controlados adecuadamente. Habrá de comprobar también que  las políticas definidas en el modelo se ajustan a los valores empresariales del código ético de la empresa. Para ello habrá de establecerse un fluido canal de comunicación con dicho órgano de cumplimiento quien intervendrá asesorando o informando, en la toma de decisiones que tengan que ver con la organización interna y las instrucciones de trabajo para las distintas áreas susceptibles de incurrir en riesgos penales.

La información y formación sobre el modelo de prevención

En el momento de realización del modelo de prevención será recomendable la creación de un Manual que contenga el modelo de prevención de cada empresa. El contenido de dicho Manual estará a disposición tanto de directivos como empleados, siendo el órgano encargado del cumplimiento normativo el responsable de administrar la información que contiene adecuándola a cada puesto o cargo de responsabilidad.

Asimismo deberá estar claramente expuesta la figura y cometidos del órgano de cumplimiento normativo. Otra de las funciones del “compliance” es la de formación de directivos, empleados y trabajadores, mediante la impartición de sesiones formativas periódicas.

La revisión y modificación del modelo de prevención

Como quiera que el responsable de cumplimiento normativo penal debe supervisar el funcionamiento y cumplimiento del modelo, sus funciones incluyen asimismo, la obligación de instar su revisión y, en su caso, su modificación con el devenir del tiempo y los cambios jurídicos, ambientales  fácticos que puedan afectar a su correcta aplicación.

Esa revisión y, en su caso, modificación habrá de realizarse, en primer lugar cuando haya una modificación sustancias de las normas legales que rijan el funcionamiento de la empresa o del sector de negocio o actividad en el que opera la empresa; en segundo, cuando cambien las condiciones ambientales de la empresa, al menos aquellas sobre las cuales estaba basada la evaluación de los riesgos penales; y por último, cuando se detecten incumplimientos del modelo establecido.

La gestión del canal de denuncias y las investigaciones internas

Puede resultar posible que el órgano de administración encomiende la gestión de la detección de los comportamientos delictivos al encargado del cumplimiento normativo, aunque, tanto a través del canal de denuncias como a través de las investigaciones internas. Dado que el Proyecto de CP establece que los modelos de prevención tienen que imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, la empresa tendrá la obligación de gestionar la canalización de esas denuncias cuyo contenido habrá de conocer el responsable de cumplimiento normativo. Por tanto cabe la posibilidad de que también se incluya la gestión de ese canal entre sus funciones.

Por todo ello entendemos que desde que entre en  vigor la citada reforma será imprescindible para las personas jurídicas, en particular las empresas con un cierto nivel de complejidad, pero también las PYME, el establecimiento de esta figura de responsable de cumplimientos normativo penal, a efectos de un debido control y gestión de los planes de prevención de delitos, imprescindibles asimismo para evitar condenas tan severas como el cierre de la empresa

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