Las cartas de intenciones como forma de mitigar riesgos en las operaciones de M&A

Julio Menchaca Vite
Abogado área M&A
AGM Abogados

En sus distintas fases, las operaciones de M&A implican un gran riesgo empresarial, cada una de las cuales tendrá un tratamiento distinto. El ejemplo por excelencia para el control de riesgos en estas transacciones es el de la due diligence, procedimiento mediante el cual se hace una exhaustiva revisión de la situación actual de la empresa target con el fin de detectar cualquier tipo de contingencia que pudiera afectar al eventual comprador y que puede suponer desde ajustes al precio u otorgamiento de garantías, hasta la decisión de no continuar con el proceso.

Sin embargo, antes de que siquiera exista una due diligence, cuando las negociaciones no han iniciado o son muy preliminares, existen diversos riesgos tales como la asunción de gastos preparativos; de revelación de información sensible; reputacionales; o de reclamaciones por daños y perjuicios en caso de que las negociaciones se frustren. También existe el riesgo de estar sometido a una negociación abierta y sin pautas claras que regulen la conducta de las partes, sin perjuicio de que exista la obligación de negociar de buena fe conforme al artículo 7 del Código Civil.

La forma de reducir estos riesgos iniciales es mediante la suscripción de cartas de intenciones (LOI por sus siglas en inglés y también denominadas Memorandum of Understanding, Heads of Agreement, entre otros), que son, a grandes rasgos, documentos (unilaterales o bilaterales) mediante los cuales se declara la intención de comenzar o continuar una negociación, delimitando el objeto de la potencial transacción y fijando las bases para continuar negociando.

Su contenido es generalmente reducido, pues no pretende ser un contrato ni precontrato, porque se busca que no tenga los efectos jurídicos de dichos documentos, y la clave de esto está, bien en la indeterminación intencionada de sus extremos, bien en el establecimiento de la no vinculación o de distintos grados de vinculación entre las partes.

Entonces ¿cómo un documento que prácticamente carece de efectos jurídicos puede mitigar riesgos?

La respuesta, por paradójica que pueda parecer, es precisamente que el hecho de que la carta de intenciones no sea de carácter vinculante permite que los riesgos nunca se conviertan en obligaciones. Es decir, el acuerdo escrito posibilita establecer con claridad que las partes no se encontrarán vinculadas, cuestión que no será posible sin la carta, ya que si se decidiera negociar sin hacer uso de la misma y en algún punto hubiera una ruptura, cualquiera de las partes podría argumentar que las negociaciones deben de valorarse como una conducta vinculante que daría pie a reclamaciones.

No por esto la carta de intenciones será completamente no vinculante, habrán partes que deberán de serlo y partes que no, ambas con el objetivo de mitigar riesgos. En ese sentido, aunque cada operación es única, hay general aceptación en cuanto a los extremos que se deciden establecer como no vinculantes: tipo de contrato; precio y forma de pago; descripción de los activos, acciones o participaciones; garantías e indemnizaciones; conditions precedent del potencial contrato; acuerdos con los directivos de la target; etc.

Por su parte, los extremos que se recomiendan configurar como vinculantes son: negociar de buena fe (aunque obligatorio en España conforme al mencionado artículo 7 del Código Civil, se refuerza, y es recomendable usarlo cuando hay elementos de otras jurisdicciones en donde no existen disposiciones de este tipo); acceso a la información de la target y realización de una due diligence; resultado favorable  de la due diligence a satisfacción del potencial comprador; exclusividad; ordinary course of business; confidencialidad; responsabilidad de gastos y costes; obtención de las autorizaciones internas pertinentes; y ley aplicable y jurisdicción.

Esta combinación de cláusulas vinculantes y no vinculantes en la carta de intenciones posibilitará aminorar de forma oportuna los potenciales riesgos que conlleva una transacción y trazará la hoja de ruta para las negociaciones, que en muchas ocasiones pueden complicarse conforme avanzan.

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