Desde su inicio, la comercialización de determinados productos por las entidades bancarias ha creado confusión entre sus clientes, confusión que no ha venido a ser aclarada por la reciente normativa impulsada o impuesta por la Unión Europea.

Las mal llamadas participaciones preferentes (no son participaciones y mucho menos preferentes), creadas con el único objetivo de auto financiación de las propias entidades bancarias, son un producto cuya problemática no ha surgido por la propia naturaleza del producto, sino por la forma en que ha sido comercializadas por las entidades de crédito. La participación preferente es un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, y que sin embargo la mayoría han colocado una parte importante de ellas entre sus clientes minoristas, quienes bajo la fórmula de una alta rentabilidad, han visto transformados sus ahorros en productos híbridos complejos desconociendo muchos de ellos el riesgo que comportaba la inversión.

Tras varias pequeñas incursiones en la legislación española, el pasado 31 de agosto el gobierno aprobó el Real Decreto 24/2012 de restructuración y resolución de entidades de crédito, que regula en su Capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos.

Muchas fueron las preguntas que ese Real Decreto dejó en el aire y, sobre todo, mucha fue la incertidumbre que generó en torno a la defensa de los pequeños inversores frente a las participaciones preferentes. De una primera lectura del referido Real Decreto parecía haberse despojado al cliente minorista de sus acciones legales frente al trato recibido en la contratación de este producto. Un mes y medio más tarde y tras una primera valoración temprana y objetiva, no puede sino que concluirse que los derechos y acciones legales de los ciudadanos permanecen inalterables siendo totalmente viable su defensa ante los Tribunales.

Esta normativa regula la gestión que debe realizarse de las participaciones preferentes con el fin de abordar el reparto de los costes de la reestructuración de entidades, estableciendo mecanismos por los que los titulares de instrumentos híbridos de capital podrán verse obligados a asumir parte de las pérdidas de una entidad en crisis. Para realizar estas actividades, la misma norma dota FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) de determinadas facultades mercantiles, y frente a ellas se regula el régimen procesal  y las acciones judiciales que caben en defensa de los intereses de cuantos al efecto se consideren perjudicados por estas propias acciones y facultades del FROB.

Sentado todo lo anterior y a la espera del desarrollo que deba darse al indicado Real Decreto, debe precisarse que lo que de ninguna manera impide esta normativa es la posibilidad que le queda abierta al cliente de la entidad bancaria de accionar contra la participación preferente y solicitar la nulidad o anulabilidad de la misma. Esta nueva normativa no lo impide expresamente, como no podía ser de otro modo, y tendremos que acudir a la normativa general sobre los contratos y a la especial en materia de consumidores y usuarios para gestar esa defensa que los perjudicados puedan merecer.

Como decíamos al inicio, el problema de la preferentes no lo ha sido su especial naturaleza, sino la manera en que se ha llevado a cabo su masiva contratación y, con ella, la escasa o nula información que se ha facilitado a la contraparte en el contrato. Son varias las vías procesales abiertas para atacar esa posible contratación irregular, desde la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes alegando la existencia de vicio de consentimiento constatado en la falta de información recibida, la resolución del contrato por incumplimiento contractual, o incluso la acción de responsabilidad civil por haber incurrido la entidad bancaria en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada.

Hay que tener en cuanto no obstante, al hilo de lo que venimos afirmando, que las acciones legales que le quedan intactas al contratante lo son en ejercicio de sus propios derechos derivados del contrato mismo. Es decir, visto que estas acciones no vienen a poner en tela de juicio la naturaleza del contrato sino la contratación del mismo, así como no puede pretenderse que una resolución judicial pueda tener eficacia más allá de los que en el proceso han sido parte, de igual modo puede resultar indebida la acumulación de acciones de una pluralidad de perjudicados que han contratado el mismo negocio con idéntica entidad bancaria. No se pretende la nulidad del contrato en sí mismo considerado sino como decimos, la nulidad nacida del proceso de contratación, formación de la voluntad y cumplimiento de  las obligaciones, y estas han sido individualizadas en cada uno de los contratos, generándose en base a unas circunstancias personales concretas y en base a unas negociaciones que no han tenido por qué ser las mismas en cada contrato. Por ello cada contrato ha de ser examinado de manera individual, sin que la nulidad de uno tenga porque afectar a la del otro. Si es usted uno de esos tantos inversores, solicite información, déjese asesorar en relación con su propio contrato, en base a sus características personales y a las concretas circunstancias de su negociación.

Tras un escaso mes y medio de la nueva normativa, la situación procesal del inversor en cuanto a la propia contratación de las preferentes sigue siendo la misma, y las demandas en defensa de sus derechos siguen llegando a nuestros tribunales.

Araceli Beltran García
Responsable Dpto. Civil
AGM Abogados – Barcelona

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