El pasado 20 de abril del 2010, la Comisión europea aprobó un nuevo Reglamento de exención por categorías para determinados acuerdos verticales que desde el día 1 de junio del 2010 sustituye al Reglamento Comunitario 2790/1999 todavía en vigor.

El citado reglamento afecta, entre otros acuerdos de carácter vertical, a los contratos de franquicia y distribución que, por contener cláusulas contrarias a la libre competencia, estarían prohibidas por el artículo 101, apartado 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por tanto, no podrían incluirse en los contratos entre productores/proveedores y distribuidores (términos entendidos de forma amplia y por tanto asimilables a franquiciadores y franquiciados).

Puesto que sin dichas cláusulas los sistemas de distribución o de franquicia, tal y como los conocemos, resultarían en muchos caos inviables y dejarían de contribuir a la mejora en la producción y en la distribución tal y como vienen haciéndolo, la Comisión continúa optando por autorizar de forma general –sin necesidad de solicitar autorización individual– determinadas cláusulas contenidas en dicha clase de acuerdos siempre que no resulten especialmente graves para la competencia –según detalle contenido en el propio reglamento– y que las partes involucradas en los mismos no dispongan de más del 30% del mercado de referencia de los bienes o servicios en los que dicho acuerdo deba surtir efecto.

Ello no significa que los acuerdos entre empresas con cuotas de mercado mayores sean ilegales ni deban pedir necesariamente autorización a la Comisión o a las autoridades nacionales de la competencia, sino sólo que tendrán que analizar si sus acuerdos contienen o no cláusulas restrictivas y si las mismas están justificadas, enfrentándose, en otro caso, a que las mismas resulten nulas e inaplicables, sin perjuicio de las demás sanciones que tales autoridades puedan imponerles.

De todos modos, no conviene alarmarse puesto que la mayor parte de las redes franquiciadoras o distribuidoras que operan en España no suelen superar el 10% de cuota de su mercado de referencia, con lo que –salvo las cláusulas especialmente que se detallan en la norma– pueden disponer de cualquier tipo de cláusula sin riesgo alguno de que se consideren contrarias a la prohibición del art. 1010.3 del Tratado ni, por tanto, se vean afectada ni por el Reglamento comunitario que comentamos ni por la normativa nacional española sobre defensa de la competencia.

En este sentido, debe indicarse que el nuevo reglamento es marcadamente continuista y que, considerando además el citado umbral del 10%, la mayor parte –por no decir todos– de los contratos de franquicia y distribución en vigor no van a requerir de ninguna adaptación o modificación, al menos relevante.

Así, los acuerdos de franquicia siguen estando autorizados por este nuevo reglamento que los reconoce expresamente a través de la directriz 43 de las directrices interpretativas que complementan o acompañan al reglamento.

Del mismo modo, la norma mantiene la cuota de mercado del 30% para deslindar qué acuerdos o contratos se encuentran y cuáles no se encuentran amparados por la exención que dispensa el reglamento.

Tampoco altera las cláusulas especialmente graves para la competencia que resultan prohibidas bajo cualquier circunstancia y que, en lo relativo a los acuerdos que nos ocupan, continúan impidiendo la imposición de precios de venta mínimos o fijos a los franquiciados o distribuidores, así como la posibilidad de prohibirles que realicen ventas “pasivas” a favor de terceros que residan fuera de su territorio exclusivo cuando son ellos quienes solicitan la compra o servicio (venta pasiva), insistiendo el reglamento en que la venta por Internet es en todo caso venta pasiva y no puede prohibirse a un franquiciado que utilice dicho canal. Ello no obstante, entendemos que las ventas “activas” continúan pudiéndose restringir conforme a pautas o modelos como los que actualmente venían utilizándose en la mayoría de contratos.

La nueva norma, concretamente la directriz 92 que la interpreta, resulta positiva en la medida en que concreta que no se deberá examinar el mercado de referencia tomando cada uno de los productos o servicios que se incluyan en el concepto o acuerdo de franquicia o de distribución, sino el propio mercado del servicio o producto vendido, tomándolo en conjunto, lo que obviamente hará que el mercado de referencia sea mayor y, por tanto, menor el riesgo de que una cadena de franquicias o una red distribuidora disponga de un porcentaje mayor del mismo. De este modo no tomaremos sólo el mercado del tipo de servicio o producto concreto del acuerdo examinado, sino el mercado de todos los productos o servicios equivalentes que el consumidor o destinatario considere como intercambiables.

En materia de cláusulas de no competencia, tanto durante la vigencia como después de la finalización de los acuerdos, incluidas las obligaciones de aprovisionamiento exclusivo, pacto consustancial con la mayoría de franquicias, el reglamento no cambia absolutamente nada (Directrices 189 y 190).

En definitiva, se trata de un reglamento claramente continuista que en principio no debe perturbar ni preocupar en exceso a los operadores de este tipo de sistemas de comercialización de productos o servicios, sobre todo si su dimensión no supera el 10% de cuota de su mercado de referencia o tienen únicamente una dimensión nacional, ya que en tales supuestos la normativa que continuará rigiendo es la española, sobre la que hemos tratado en anteriores ocasiones.

Fernando J. García Martín
Julio Rocafull Rodríguez
Socios AGM Abogados

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