Eduardo García Sánchez
Socio Área Civil
AGM Abogados – Madrid

Recoge el art. 89 de la de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, que serán abusivas “…aquellas cláusulas que impongan al consumidor los gastos de tramitación y documentación que por ley corresponden al empresario… En cuanto a los impuestos, la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que puedan devengarse con motivo de la constitución de un préstamo hipotecario”, esto es, correspondería a las entidades bancarías pagar los gastos de las hipotecas, y no sólo a los hipotecados tal y como hasta la fecha nos tenían acostumbrados, dichos gastos serían la factura de la notaría, la del registro de la propiedad, los de la notaría (siempre que ésta hubiera sido impuesta por el Banco, lo que sucede en el 99% de las ocasiones), así como los gastos derivados del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la suscripción de la meritada escritura, y cuyo importe dependerá de la comunidad autónoma en donde se haya suscrito, si bien y a modo de ejemplo, para una hipoteca de 150.000€, devendría a un reintegro junto con las anteriores partidas de unos 3.000€.

Así, en base al anterior precepto y otros de la misma, en conformidad con la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril, es lo cierto que distintas Audiencias Provinciales dictaron diversas sentencias al respecto de la nulidad o no de la cláusula por la que el Banco trasladaba al consumidor hipotecado los gastos que suponían la constitución de la hipoteca, si bien con dispar resultado, así algunas si bien las declaraban ésta nula, no obligaban al Banco devolver importe alguno, en cambio otras, además de la nulidad, le  condenaban a devolver el total o parte de dicho importe.

Así, ya en diciembre de 2015 el Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2015 finalmente no sólo declaró nula la cláusula por la que el Banco trasladaba al consumidor hipotecado la obligación de tener que asumir el total de los gastos derivados como consecuencia de la formalización de la hipoteca, sino que también la obligación de las entidades demandadas a tener que reintegrar estos dichos gastos, ello en base del meritado art. 89, como el art. 82 del mismo en cuanto era un cláusula que en ningún caso había sido negociada por el consumidor, y que suponía un grave desequilibrio entre las obligaciones y derechos que asumía éste y el Banco, y por tanto las tachaba de nulas en base al art. 83 de la misma, en línea con la meritada Directiva 93/13/CEE de 5 de abril.

Dicha criterio jurisprudencial ha sido ratificado el pasado 23 de diciembre, con el dictado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, y por el que desestimaba el recurso de casación interpuesto por dos entidades bancarias, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid mediante la cual estimaba la reclamación realizada por la OCU frente al BBVA y frente al Banco Popular Español, y que consideraba nulo pues “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho, y en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”, y con ello, la devolución de los gastos de la gestoría (si fue impuesta por el Banco, lo que sucede en casi todas las hipotecas), los gastos del notario, y los del Registro de la Propiedad, así como los gastos derivados por Actos Jurídicos y Documentados en la suscripción de la escritura por el préstamo hipotecario.

Hemos de resaltar que estas cláusulas son nulas en sí mismas para todos los consumidores, al contrario  que sucede con las archiconocidas clausulas suelo,  y que podrían suponer unos 3.000€, de ahí, si usted a día de hoy continua abonando la hipoteca, o no han transcurrido 4 años desde que la terminó de pagar (si bien, en aplicación de la reciente sentencia del Tribunal Europeo al respecto de la retroactividad, cabría pensar que dicho plazo sería indiferente a efectos de prescripción), tendrá derecho a su reintegro, si bien no espere una llamada de su Banco para ofrecerle la devolución de dichos gastos, sino que tendrán que ser usted quien acuda al Banco al objeto, si bien mucho me temo que tampoco se lo pondrán fácil, y en cualquier caso, aun cuando les ofrezcan alguna cantidad confirme con un profesional que ésta es correcta, y si no siempre les quedará la vía judicial, para lo que precisará la escritura de la hipoteca, la factura del notario, así como la del registro, amén de la liquidación del impuesto, en caso de que por las razones que sean, no disponga de la anterior podrá pedir un duplicado al Banco de los primeros, así como a la agencia tributaria el correspondiente al impuesto.

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