¿Qué es el abuso de posición dominante?

La Comisión Europea ha abierto este pasado mes de julio de 2019 una investigación para determinar si Amazon aprovecha “datos sensibles” recogidos de otras compañías independientes que venden a través de su marketplace para limitar la competencia.

Las autoridades de la Unión Europea estiman que el gigante norteamericano actúa con una doble cara en el mercado del comercio electrónico, ya que interviene, a la vez, como vendedor de sus propios productos y, además, pone a disposición de terceros su canal para la venta on-line. Mientras tanto, también estaría recogiendo datos de especial interés sobre la actividad y las transacciones que llevan a cabo estas empresas a través de su plataforma web.

Por su parte, la empresa Google ya recibió su “factura” por multas de la Comisión con más de 8.200 millones, por vulneraciones de normas relativas a la competencia como es el “abuso de posición dominante”.

También la empresa Microsoft, fue condenada por la Comisión Europea considerando que dicha empresa, al empaquetar su reproductor de media con el sistema operativo Windows, cometía un abuso porque no permitía una competencia entre los diversos reproductores de media basado en los méritos de cada uno, sino que aprovechaba su clara posición dominante en sistemas operativos para ganar cuota de mercado en el mercado de reproductores de media.

Pero ¿qué es lo que significa el abuso de posición dominante? ¿Cómo puede afectar a nuestra empresa?

El abuso de posición dominante es la actuación unilateral de una o varias empresas con posición de dominio en el mercado, que limita de manera indebida la competencia, por lo que está prohibida tanto por la normativa comunitaria europea como por el Derecho español (*). No está prohibida la posición de dominio en sí misma, sino las conductas abusivas que de ella puedan derivarse, ya puede obstaculizar la competencia efectiva en los mercados afectados.

Para analizar si un comportamiento empresarial es constitutivo de dicha conducta abusiva, hay que determinar sucesivamente cuál es el mercado afectado “mercado de referencia” que viene determinado por una doble dimensión: mercado de producto/servicio (e-commerce, transportes, bebidas, etc.) y mercado geográfico (mundial, europea, nacional, regional o local).

Ha de exceder de lo que es una competencia normal o “competition on the merits”. Este es, quizás, el elemento más problemático, porque no siempre es fácil distinguir lo que es normal (la competencia basada en precio, calidad, originalidad, innovación u otros rasgos del producto/servicio), de lo que es abusivo por no basarse en los méritos del producto o servicio sino en el simple provecho del poder de mercado de la empresa dominante para ganar la batalla.

De forma general, han sido calificadas como conductas de abuso de posición dominante el pactar precios anormalmente elevados, vender a precios artificialmente bajos para privar de clientes a los competidores que no pueden igualar esos precios, dificultar la competencia en un mercado determinado (o en otro mercado relacionado con él) forzando a los consumidores a comprar un producto que está artificialmente ligado a otro más popular y de mucha demanda, negarse a trabajar con determinados clientes u ofrecer descuentos especiales a los clientes que hacen todos o la mayoría de sus pedidos a la empresa dominante, y condicionar la venta de un producto a la compra de otro.

Pongamos un ejemplo. Se firma entre dos empresas de distribución de productos lácteos un contrato en el que se establece que, la compradora, empresa X, debería adquirir todos los trimestres un número mínimo de cajas de refrescos de una empresa relacionada con la suministradora, la empresa Y. Esto se estableció en una cláusula del contrato, ya que el contrato era para establecer un acuerdo de distribución. La primera empresa, es una empresa con el monopolio en la fabricación y distribución de todo tipo de productos lácteos. Ambas empresas participan en el comercio español.

En el momento de la firma de este contrato la empresa X firmó, ya que se le dijo que esa cláusula era una parte obligatoria que debían mencionar en todos los contratos que celebrasen con otras empresas de productos lácteos, pero le dijeron que, esa cláusula no se tenía porqué cumplir a la perfección. Era algo que se hacía por motivos publicitarios de la empresa Y. Como X no quería desperdiciar la oportunidad de firmar al contrato con la empresa Y de gran importancia, firmó igualmente.

Pasado el tiempo, la empresa X no compraba refrescos de dicha empresa láctea y tiempo después le reclaman el pago del precio de la compra que debería haber hecho, según el contrato. La empresa X no quiere pagar, pero no sabe si tendrá alguna manera de demostrar que no debe estar obligado al pago de esos refrescos, ya que le parece completamente injusto, y que fue engañado.

Esta cuestión está recogida en el abuso de posición dominante, ya que, en este caso, la empresa Y se aprovechó de su gran peso económico en el mercado de para la realización de un contrato con otra empresa más pequeña, la X, con una cláusula perjudicial para esta.

La empresa Y es una empresa de gran peso económico, que tiene el monopolio en la producción y distribución de productos lácteos en España. Aprovechándose de esa situación, ya que es consciente de su gran relevancia económica, ha realizado un contrato con otra empresa del mismo sector más pequeña, incluyéndole una cláusula perjudicial para esta, ya que, se le obliga a comprar cada cierto tiempo una determinada cantidad de refrescos a una empresa determinada. Con esta cláusula la empresa X se está perjudicando, ya que se le obliga a si quiere contratar con ese monopolio tiene que realizar un determinado gasto que no le correspondería en otro caso.

Por tanto, en este caso, la empresa X podría reclamar contra la empresa Y que es el monopolio, ya que, ha sido víctima de un abuso de la posición dominante de una empresa en el mercado económico de los productos y distribución de productos lácteos. Con este abuso lo que se buscaba era el propio beneficio de la empresa Y, ya que, gracias ello conseguía una publicidad de la empresa de los refrescos, y le debía garantizar la venta de unas determinadas cantidades de éstos, lo que conseguía, incluyendo esto como cláusula en los contratos que las diversas empresas más pequeñas quieren celebrar con ella. Ante esta las empresas pequeñas ceden ya que el beneficio que sacan es mayor si firman el contrato que si no lo hacen.

Además, en este caso hay que destacar que ha sido víctima de un engaño la empresa X, ya que en su momento se le dijo que no tendría que hacer frente a ese gasto, sino que era un mero trámite, sin embargo ahora se le reclaman las cantidades de dinero que supuestamente debe a la empresa de refrescos.

En conclusión, aunque una posición dominante no es necesariamente anticompetitiva, si una empresa la utiliza para eliminar a sus competidoras se dice que abusa de ella, siendo susceptible tanto de control por las autoridades como de reclamación por particulares afectados por conductas concretas.

(*) Artículo 102 TFUE y artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.