Adquisición de unidades productivas en España
Julio Menchaca Vite, Abogado área de M&A. AGM Abogados
La adquisición de Unidades Productivas (UP), definidas por el artículo 149.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) como “un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria”[1], puede articularse en cada una de las fases del procedimiento concursal español, a saber: (i) fase común, (ii) fase de convenio, (iii) fase de liquidación, y (iv) Pre-pack; cada una de ellas con las particularidades que analizaremos a continuación:
Adquisición de Unidades productivas en la fase común
La fase común inicia con la declaración del concurso y termina con la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación (art. 21.2 LC), y no tiene como objetivo principal la venta de activos o de una UP. Sin embargo, la LC permite realizar actos de disposición en esta fase si se lleva a cabo en beneficio del concurso y se justifica debidamente.
Como regla general, la enajenación deberá de ser autorizada por el Juez (art. 43.2 LC), aunque existen casos de excepción en donde podrá realizarse por el Administrador Concursal (AC) directamente (art. 43.3 LC), que en el caso de la venta de una UP es principalmente asegurar la viabilidad de la empresa, lo que suele tener lugar cuando el hecho de dilatar el procedimiento concursal puede significar la pérdida de los principales contratos de clientes y proveedores clave, la partida de trabajadores clave, o la obsolescencia de la maquinaria o tecnología.
Dado que la enajenación de una UP en esta fase supone un caso excepcional, el margen de maniobra es amplio, dotando al Juez o al AC de gran flexibilidad para decidir sobre la forma y plazos, sobre la posibilidad de dar o no publicidad, o acerca del método de valoración de ofertas.
Sin embargo, la discrecionalidad para la venta en esta fase no es absoluta, ya que en todo caso se deberá de cumplir con las reglas de enajenación de los artículos 146 bis y 149 LC, que se refieren a las especialidades en las transmisiones de UP y sobre las reglas legales de liquidación, respectivamente.
Adquisición de Unidades Productivas en la fase de convenio
Podemos distinguir dos fases de convenio diferentes, (i) la propuesta anticipada, y (ii) la fase de convenio “convencional”.
De conformidad con el artículo 104 LC, la propuesta anticipada podrá presentarse si no se ha solicitado la apertura de la liquidación, desde la apertura del concurso y hasta transcurrido el plazo de comunicación de los créditos por los acreedores, es decir, transcurrido un mes desde la publicación de la declaración del concurso en el Boletín Oficial del Estado (art. 21.1.5º).
Por su parte, la fase de convenio que hemos denominado “convencional”, para diferenciarla de la propuesta anticipada, tiene lugar con posterioridad a la fase común (art. 111.1 LC).
En ambos escenarios es posible la incluir la venta de una UP dentro del convenio (art. 100.2 LC), en donde el adquirente podrá asumir o no deudas de los acreedores. Si no las asumen, la transmisión de la UP se realizará al margen del convenio. Por el contrario, si las deudas son asumidas expresamente por el adquirente (art. 146 bis.4 LC), éste tendrá que suscribir el convenio, por condición para la transmisión de la UP, el pago de las deudas, en los términos fijados por el mismo.
Esta suele ser la opción a utilizar cuando los acreedores tienen un peso suficientemente grande como para que el comprador quisiera mantener relaciones con ellos, o cuando cuentan con garantías sobre activos indispensables para el desarrollo de la actividad.
Adquisición de Unidades Productivas en la fase de liquidación
La fase de liquidación, que es la otra alternativa de terminación de la fase común junto con la de convenio, trae como consecuencia que la AC presente un plan de liquidación (PL), en el que, de ser posible, se contemplará la enajenación de la UP (art.148 LC), por preferir el legislador la venta como un todo frente a la enajenación fragmentada de los activos.
El PL se presentará al Juez, que antes de aprobarlo lo pondrá a consideración de los acreedores, trabajadores y del mismo deudor durante un plazo de 15 días, para que puedan manifestar sus observaciones o propuestas de modificación y, en el caso de los trabajadores, podrán emitir un informe por medio de sus representantes.
Una vez transcurrido dicho plazo, el Juez procederá a aprobar el PL y, en su caso, podrá modificarlo en los aspectos que considere oportunos. También podrá acordar la liquidación conforme a las reglas legales del artículo 149 LC.
En ese sentido, es posible observar la conjugación de los muchos intereses que influyen sobre el PL y que deberá de tomar en cuenta el posible comprador a la hora de presentar su oferta. Esto sin perjuicio de la posibilidad de que el mismo ofertante pueda hacer observaciones o propuestas de modificación al PL, pues hay una parte de la doctrina que defiende que éstos tienen interés legítimo en el concurso, en virtud del artículo 184.4 LC.
Adquisición de Unidades Productivas mediante el pre-pack
Un mecanismo cada vez más utilizado para la adquisición de una UP es mediante el denominado pre-pack, consistente en la presentación de la solicitud de concurso junto con una oferta vinculante de compra, siendo aplicable el procedimiento abreviado (art. 190.3 LC), con el fin de proceder a su venta lo más rápido posible la transmisión.
Esta opción, tiene su fundamento en el apartado IV de la Exposición de motivos de la LC, al señalar que “La ley pretende, en segundo lugar, que la solución de la insolvencia no se retrase en el tiempo, algo que no hace sino perjudicar al concursado y a sus acreedores al minorar el valor de sus bienes de cuya realización depende su cobro, eliminar posibilidades de garantizar su viabilidad y aumentar los costes. Para ello, se simplifica y agiliza el procedimiento concursal, favoreciendo la anticipación de la liquidación, impulsando y regulando un verdadero procedimiento abreviado”.
Las recientes experiencias que hemos tenido en el uso de esta fórmula han constatado su eficacia, al lograr transmisiones en tiempos record y con resultados que benefician claramente al concurso en cuanto a la continuidad de la actividad y la preservación de los puestos de trabajo.
Conclusiones
La legislación española, en su ánimo que incentivar la venta de UP como un todo, por cumplir con los objetivos de maximización de la masa activa, mantenimiento de la actividad y la conservación de los puestos de trabajo, permite que en todas y cada una de las fases se pueda efectuar su transmisión, encontrando distintas fórmulas que resultarán más o menos atractivas para cada uno de los interesados en el concurso, pero que en nuestra experiencia nos demuestran que son efectivas, aumentando cada vez más el número de UP que son transmitidas con éxito.
Este artículo fue publicado por la revista de Insol Europe «Eurofenix».
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