Cláusula Drag Along o de arrastre y su inclusión en los Estatutos sociales, artículo publicado en Expansión

La reciente Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), de fecha 4 de diciembre de 2017 es relevante por cuanto resuelve sobre a favor de la posibilidad de inscribir las llamadas cláusulas drag along o cláusulas de arrastre en el Registro Mercantil, es decir, en poderlas incluir en los Estatutos sociales. Esta posibilidad ya venía amparada por la DGRN y se vienen aceptando por los registradores mercantiles, pero la DGRN con esta Resolución destaca aspectos relevantes a tener en cuenta.

La cláusula drag along o de arrastre consiste en el acuerdo entre los socios para habilitar a uno o varios de éstos, para que en caso de recibir una oferta de un tercero para adquirir la mayoría o la totalidad del capital social (normalmente la totalidad), el receptor (o receptores) de la oferta pueda obligar al resto de socios a transmitir sus acciones o participaciones sociales, con los mismos términos y condiciones ofertados. La inclusión de estas cláusulas en los Estatutos se justifica en base al art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), que establece:

“Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.”

Los requisitos básicos para entender que se cumple con la claridad y precisión son los siguientes (debiendo constar en los Estatutos):

• Forma y plazos de ejercicio del derecho prestablecidos.
• Precio mínimo aplicable para la transmisión forzosa.
• Porcentaje mínimo del capital social que puede forzar al resto de socios a vender.
• Prioridad o no de este derecho de arrastre respecto al derecho de adquisición preferente de los socios.
• Y, como destaca la Resolución de 4 de diciembre, consentimiento de todos los socios.

En concreto, la Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2017 se pronunció respecto a la siguiente cláusula de arrastre:

“Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fura el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados (…).”

Si bien no vemos el contenido completo de la cláusula presentada a inscripción en este caso, vemos que se siguen las directrices generales expuestas. Sin embargo, la parte más relevante de esta Resolución se refiere a la necesidad de aprobación por todos los socios de la inclusión del drag along, entendiendo que su establecimiento supone la creación de una obligación individual a cargo de cada socio, como causa de exclusión estatutaria.

En este sentido la DGRN recuerda que la principal tutela de los socios en la modificación del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios (art. 346.2 LSC). Sin embargo, entiende que el drag along es una obligación de los socios y, por lo tanto, procede el consentimiento individual de cada uno de ellos (art. 292 LSC), sin que la tutela del derecho de separación sea suficiente. En consecuencia, se requiere aprobación unánime de la Junta General, o bien, si faltase la unanimidad en la Junta General, podría suplirse con el consentimiento individual posterior de los socios que no hubiesen aprobado en la Junta la cláusula de arrastre (art. 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil). Que la DGN entienda que es necesario el consentimiento de todos los socios se debe a que califica la cláusula de arrastre no como una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales o acciones, sino como una causa de exclusión, regulada en el art. 207.2 RRM del siguiente modo:

“Para inscribir la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión o la modificación o la supresión de cualquiera de las estatutarias existentes, será necesario que conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos.”

Esta precisión efectuada por la DGRN es relevante, en tanto deja claro que: (i) para incluir un drag along todos los socios deben aceptarlo y (ii) que su formalización puede hacerse en Junta General con presencia de todos los socios y, en caso de no acudir todos, puede recabarse luego el consentimiento de los que no hubiesen aprobado el acuerdo.

Para leer la versión de este artículo publicado en el diario Expansión el 12/01/2018 en la versión digital de la web de Expansión: Ir al artículo

Este artículo fue publicado también en el reconocido portal legal francés Village de la Justice: Ir al artículo

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