11/06/2012

¿En qué consiste el contrato de franquicia y qué hay que tener en cuenta a la hora de cerrarlo?

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Departamento Franquicias y Distribución. AGM Abogados.

 

Abrir una franquicia puede ser una buena alternativa para todas aquellas personas que busquen tener un negocio exitoso en propiedad, sin necesidad de crear uno desde cero. Sin embargo, antes de abrir una franquicia hay que tener en cuenta las condiciones que se estipulan en un contrato de franquicia.

 

En este artículo te explicamos qué debe contener un contrato de franquicia.

 

 

¿Qué es una franquicia y qué ventajas tiene?

 

Una franquicia es una relación comercial en la que una empresa (franquiciadora) cede el derecho de explotación de su sistema de negocio a otra (franquiciada) a cambio de una compensación económica.

 

Es una forma de expansión comercial de gran éxito, al permitir una rápida introducción en el mercado del franquiciador mediante inversiones limitadas, creando una red de distribución uniforme. Por parte del franquiciado, es la oportunidad de montar un negocio más rápidamente y con más posibilidades de éxito debido al soporte y a la ayuda del franquiciador.

 

 

¿Qué es el contrato de franquicia?

 

El contrato de franquicia o “franchising” es el documento que regula todas las voluntades, obligaciones y derechos tanto del franquiciador como del franquiciado.

 

Al ser dicho contrato atípico[1], se rige por la voluntad de las partes plasmadas en cláusulas y requisitos concretos. Pretendemos resaltar las cláusulas más controvertidas y transcendentes, sin entrar de forma exhaustiva en cada uno de los puntos esenciales del contrato, aportando nuestra experiencia y nuestros consejos.

 

El contrato de franquicia tendrá fuerza de ley entre las partes, según el Principio Pacta sunt servanda. Antes de que un franquiciado se comprometa con un franquiciador, es indispensable analizar su contrato, apreciar lo que dice y lo que no dice, para considerar sus ventajas y desventajas. Para entrar en una red siempre hay que saber cómo salirse de ella.

 

 

¿En qué consiste el contrato de franquicia?

 

1. Entrega de información precontractual por parte del franquiciador

 

La obligación de entregar la información pre-contractual en las redes de franquicia, recae en el franquiciador e incluye la información necesaria para poder decidir libremente y con conocimiento de causa la incorporación en la red. Entramos en un amplio período de negociación, precedido de un tiempo de reflexión, en el que los empresarios deberían estar debidamente asesorados. La información proporcionada es de suma relevancia a la hora de contribuir a la formación del libre consentimiento del Franquiciado.

 

¿Qué significa en concreto? Proporcionar los datos de identificación del franquiciador, acreditar la titularidad de la marca, describir el sector de actividad objeto del negocio de franquicia, estudiar los mercados afectados, exponer la experiencia de la franquiciadora, precisar el contenido y las características de la franquicia y de su explotación, delimitar la estructura y la extensión de la red en el territorio concedido, explicar la política de desarrollo de la cadena, establecer las estructuras de diálogo y finalmente brindar la propuesta de contrato. Se trata en definitiva de un dossier de viabilidad.

 

La información precontractual es de especial transcendencia dada las repercusiones que acarrea; pues, franquiciador y franquiciado son independientes, y el contrato de franquicia no asegura la rentabilidad del negocio, ni su garantía de éxito. El franquiciado, como empresario, asume los resultados del negocio y todos los riesgos que comporta. Así pues las previsiones que puedan presentarse en el dossier de viabilidad son orientativas y diferirán de la cifra real[2]. La finalidad de la franquicia es el fin lucrativo, pero no es su causa.

 

 

2. La transferencia del “Know-How” como parte de la adquisición de una franquicia

 

El franquiciador cede al franquiciado elementos de propiedad industrial (marca, rótulos, etc.), transmite un know-how y asegura una asistencia técnica y comercial durable a lo largo de toda la vigencia del contrato a cambio de una contraprestación (derecho de entrada o canon), creando así una imagen uniforme de la cadena. Son elementos esenciales que caracterizan la obligación principal del contrato. Se incluyen restricciones verticales relativas a los productos, como cláusulas de no-competencia, de distribución selectiva o de distribución exclusiva.

 

Por ello, cabe acreditar la transmisión del know-how,  que en caso de tratarse de bienes inmateriales se suelen entregar manuales de gestión de los establecimientos, servicios y/o productos, renovándose continuamente las instrucciones.

 

Respecto a los rótulos y carteles, el franquiciador suele ser el propietario y lo alquila al franquiciado; así, al rescindir el contrato, el franquiciado tiene el deber de devolverlos, evitándose su mal uso, además de asegurar una imagen de la red homogénea. Por ello, cabe distinguir: la cesión de uso de la marca, del alquiler del soporte de la misma; el acceso al know-how (canon de entrada), de su uso por aprovechamiento continuado (pagos mensuales). Asimismo, cuando se cambie la marca o el logo, asume el franquiciado los costes de su aplicación en los establecimientos.

 

¿Qué ocurre si un mismo franquiciado quiere abrir nuevos centros dentro de la misma red? ¿Debe pagar de nuevo el canon de entrada? Efectivamente, se cobra por tratarse de un nuevoderecho de entrada por la concesión de una nueva franquicia; no se trata de un canon único por acceder a la red, sino por cada nuevo contrato y nuevo derecho de concesión.

 

 

 

3. El control de la actividad del franquiciado por parte del franquiciador

 

Aunque las partes sean jurídica y económicamente independientes, en la práctica existen numerosas disputas en cuanto al control ejercido por el franquiciador para controlar la calidad del servicio. El franquiciado es plenamente responsable de sus obligaciones fiscales, laborales, administrativas y mercantiles así como del buen fin de la franquicia.

 

En este sentido, la Jurisprudencia[3] ha precisado que el éxito de cada franquicia no depende únicamente de la capacidad económica y fondos propios del franquiciador, sino también de la adecuada gestión empresarial, de los productos, de las ventas y del perfil del franquiciado, de la cesión del know-how y del seguimiento de las instrucciones del franquiciador.

 

El franquiciador prepara planes de acción, propuestas de relanza, análisis y consejos para reducir costes y aumentar en productividad; pero quien decide finalmente su implementación es el Franquiciado, quien asume la decisión de aplicarlo y el coste que acarrea.

 

En cuanto a la asistencia técnica y comercial implica una comunicación constante entre el franquiciador y el franquiciado, con una supervisión que suele reflejarse mediante los encargados de tiendas enviados por el franquiciador. Es muy recomendable acreditar la prestación efectiva de dicha asistencia. Y también cabe delimitar las asistencias que se incluyen dentro de la franquicia, de los servicios adicionales que están en libre mercado.

 

 

4. El aprovisionamiento exclusivo en el contrato de franquicia

 

El circuito de aprovisionamiento debe ser precisado tanto se trate de productos o de servicios, como si el aprovisionamiento esté asegurado por el franquiciador, por unos proveedores referenciados o por una central de compras o de referencia.

 

La exclusividad de aprovisionamiento de productos amparados por una patente con el franquiciador puede ser total o parcial y debería estar justificada. El art. 2.2.e) del Reglamento de Defensa de la Competencia (Real Decreto 261/2008) prohíbe el establecimiento de cláusulas de aprovisionamiento exclusivo que  superen los 5 años, cuando los productos, que el franquiciado deba aprovisionarse obligatoriamente en exclusiva, representen más del 80% de sus compras totales. En caso de proveerse en el libre mercado, el franquiciado deberá asegurar un nivel mínimo de calidad, características y resultados concretos. Y en todo caso, los franquiciados pueden aprovisionarse entre ellos productos y servicios de la red.

 

Finalmente, respecto a precios, el franquiciador no puede imponer a los franquiciados precios mínimos de venta en sus tiendas, pero sí recomendarlos e imponer precios máximos. Únicamente cabe la imposición excepcional de precios fijos de reventa por parte del franquiciador para campañas concretas y limitadas de lanzamiento de nuevos productos.

 

 

5. La cláusula de nocompetencia en los contratos de franchise

 

Es una cláusula habitual, válida y lícita, aplicable tanto durante como después del contrato, siempre que el umbral de la cuota de mercado del franquiciador sea inferior al 30%. Esta cláusula tiene por finalidad proteger la clientela y los derechos de propiedad intelectual, así como mantener la reputación y la identidad de la Red[4].

 

Durante el contrato, cabe estudiar sus límites: las actividades, los productos, los servicios y territorios afectados, así como las personas destinatarias y no puede superar los 5 años. Pues podría ser un freno al desarrollo de las actividades del emprendedor franquiciado y a la diversificación de sus inversiones. Después del contrato, no puede excederse de 1 año.

 

¿Qué ocurre si un tercero residente fuera del territorio exclusivo del franquiciado pide un producto o servicio al franquiciado? Que éste podrá proporcionárselo sin que tal práctica pueda ser prohibida por contrato. De la misma manera, un franquiciado puede vender sus productos por Internet aunque el adquirente esté fuera de su territorio exclusivo, siempre que la venta se haya realizado de forma “pasiva”, no activa, esto es siempre que el franquiciado que venda se limite a dar respuesta a los pedidos que le cursen sin haber sido suscitados activamente por él a través, de emails, visitas, enlaces de desvío a sus webs, etc.

 

 

6. Cesión del arrendamiento del local

 

Supone una auténtica ventaja para el franquiciador que el franquiciado negocie las condiciones y los precios del arrendamiento del local. En caso de cierre del establecimiento o de extinción del contrato y cuando se trate de puntos de venta o establecimiento particularmente relevante, los franquiciadores suelen pactar una cesión del contrato de arrendamiento a su favor, quedando a la espera de hallar un nuevo franquiciado sin perder la imagen o la buena ubicación del local.

 

 

7. Las cláusulas de tanteo y retracto  y el derecho de consentimiento en los contratos de franquicia

 

El franquiciador siempre quiere controlar  la transmisión del negocio o de las acciones de la sociedad franquiciada. Así pues, cabe estudiar estas cláusulas de muy cerca porque afectan al derecho de propiedad, al valor de la empresa franquiciada y finalmente al patrimonio del mismo franquiciado.

 

Aún así, los derechos de preferencia o las promesas unilaterales de venta pueden complicar mucho la venta de la empresa y afectar su precio a la baja. Junto con el derecho de consentimiento, estas cláusulas limitan el valor y la libertad de venta del Franquiciado, pero a la vez son un derecho del Franquiciador, quien escoge y controla quién entra en su Red, dado el intuitu personae y el carácter de colaboración que tiene el contrato de franquicia.

 

 

 

Anexo 1: Marco jurídico aplicable

 

El marco legal del contrato de franquicia recoge los siguientes ámbitos legales:

 

(1) El Comercio Minorista: Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del comercio minorista (modificada por la Ley 1/2010 de 1 de marzo) y el Real Decreto 201/2010 de 26 de febrero por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de Franquiciadores.
(2) La Propiedad Intelectual: Ley 17/2001 de 7 de diciembre, de Marcas; Ley 10/2002, de 29 de abril, de Patentes; Ley 20/2003 de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial; Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
(3) La Competencia: con la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia; Real-Decreto 261/2008, de 22 de febrero, de Defensa de la Competencia, y la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal.
(4) La Protección de datos: Ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal modificada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre y la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.
(5) la Protección de los consumidores: con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre,  y otras leyes complementarias y finalmente.
(6) La normativa comunitaria en materia de acuerdos verticales, con el reglamento (CE) nº 330/2010 de la Comisión, la Comunicación (DOCE C291 de 13 de octubre de 2000), las directrices nº 11, 45, 48, 52, 53, 87 y 95; 189 a 191; 225 y 226 sobre los acuerdos de franquicia.