El concepto de guarda y custodia compartida de los hijos menores

Antes de abordar qué deba entenderse por guarda y custodia compartida tras la nulidad, la separación o el divorcio, debemos reparar en primer término en el carácter compartido de las responsabilidades de ambos progenitores sobre sus hijos menores.

En este sentido, la recientísima Sentencia de la Audiencia Provincia de Barcelona (Sección 12ª), de fecha 15 de marzo de 2017 (Ponente Ilma. Sra. M. PILAR MARTIN COSCOLLA, de fecha 15 de marzo de 2017), establece que la Ley 25/2010 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia , ya desde su exposición de motivos, determina que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos, ni tan siquiera el carácter compartido de tales responsabilidades.

Tal manifestación contenida en la Exposición de Motivos se concreta en el art. 233-8.1 de dicha norma:

“La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.”

Conforme a la norma transcrita, las responsabilidades de ambos progenitores, antes y después de la crisis de la pareja, se detallan en el art. 236-17.1 de la misma Ley:

“Los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos.”

En consecuencia, ya sea de mutuo acuerdo, a través del correspondiente plan de parentalidad, ya sea por decisión de la autoridad judicial en defecto de acuerdo o de falta de aprobación del plan de parentalidad propuesto por los progenitores, se debe determinar cómo se han de ejercer dichas responsabilidades parentales, –entre las que se encuentra la “guarda” del menor (cuidar de los hijos y convivir con ellos)-, atendiendo en todo caso al interés superior del menor y partiendo también de la base del carácter compartido de tales responsabilidades.

En resumen, el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial entre los progenitores NO ALTERAN las responsabilidades que AMBOS progenitores tienen respecto a sus hijos y que, en esencia son las siguientes: Tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral, así como administrar el patrimonio de los hijos y representarlos legalmente en todos aquellos actos que sean necesarios.

En consecuencia, todos los progenitores deben ser conscientes de que la ruptura de la pareja no altera el carácter compartido de dichas obligaciones legales que tanto el padre como la madre tienen para con sus hijos habidos en común.

Y es por ello que tales responsabilidades parentales, a pesar de la ruptura de la pareja, deben seguir siendo ejercidas conjuntamente en la medida de lo posible.

¿Qué debe entenderse por guarda de los hijos?

Según se indica, acertadamente a nuestro modo de ver, en la Sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2017 la guarda es aquél período de convivencia en el que cada progenitor tiene consigo a sus hijos.

Este concepto es independiente de si los progenitores tienen consigo a sus hijos durante el mismo, más o menos tiempo que el otro progenitor en virtud de lo acordado en el plan de parentalidad o lo dispuesto por la autoridad judicial.

La Ley refiere la expresión “guarda compartida” en el art. 233-20.3.a), y la utiliza en el sentido de “guarda distribuida entre los progenitores” esto es, como una forma de expresar que la responsabilidad parental, compartida –como ya hemos visto-, de convivir y cuidar a los hijos se distribuye entre los progenitores, atendido al cese de su convivencia común.

Así, cada uno de los progenitores ejerce su responsabilidad de guarda durante el tiempo que los hijos estén con cada uno de ellos.

Esta comprensión de las cosas nos debe llevar a la conclusión de que en la actualidad, no es correcta la indicación de que un progenitor tiene la guarda y custodia de los hijos y el otro, simplemente, un mero “derecho de visitas”. Como dice la Sentencia objeto de este comentario, “…los padres y las madres no están “de visita” con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda”. Y ello, como se ha dicho, con independencia de que uno de los progenitores tenga bajo su guarda a los hijos más tiempo que el otro.

Cada uno de los progenitores ejerce, por tanto, dicha responsabilidad parental, cuando los menores se encuentran con él. Es de este modo y no de otro como queda distribuido el ejercicio de dicha responsabilidad parental compartida en los casos de ruptura de la pareja.

 ¿A qué debe atender el juez para establecer el régimen y la forma de ejercer la guarda por los progenitores y, especialmente, la distribución temporal de la misma?

La Ley establece que debe estarse a la ponderación conjunta de los siguientes factores:

“a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

1. b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
2. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
3. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
4. e) La opinión expresada por los hijos.
5. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
6. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.”

¿Qué ocurre entonces con la prestación por alimentos?

Existe o, cuando menos existía, incluso entre algunos operadores jurídicos, la creencia de que si la guarda se ejercía de forma compartida, –entendida ésta como distribuida entre los progenitores al 50% del tiempo-, se eliminaba de la ecuación la necesidad de establecer una prestación alimenticia de carácter económico a favor de los hijos de la pareja con cargo a uno de los progenitores.

Y ello no es así en la mayoría de ocasiones.

En primer lugar porque, como hemos visto, la guarda -entendida como hemos visto- se ejerce en realidad, siempre, de manera compartida, con independencia del mayor o menor tiempo que los menores estén en compañía de cada uno de los progenitores.

Y en segundo lugar porque, aun en el caso de que dicha guarda se ejerza en el tiempo al cincuenta por ciento entre los progenitores, atendiendo siempre al interés de los menores, determinadas circunstancias pueden determinar la necesidad del establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a uno de los progenitores.

El art. 233.10.3 del Código Civil de Cataluña establece en este sentido que:

“La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente”.

Por su parte, el art. 237-7 del mismo Cuerpo Legal establece que la obligación de alimentos, obligación parental compartida –como ya hemos visto-, es una obligación proporcional a los recursos económicos y a las posibilidades de cada uno de los progenitores, como obligados, conjuntamente, a su prestación a favor de sus hijos comunes.

La autoridad judicial deberá tener en cuenta también el tiempo que cada uno de los progenitores tenga consigo a los menores, -debe tenerse en cuenta el esfuerzo del progenitor en la prestación directa de alimentos a los menores cuando los tiene consigo, lo que cobra más importancia cuanto más tiempo sea este-, los gastos que cada uno de los progenitores haya asumido pagar directamente y, por último, la atribución del uso de la vivienda familiar si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario –habida cuenta que parte de los alimentos en sentido amplio vienen constituidos y satisfechos por la prestación de un  “techo”-.

En este sentido no sólo se ha pronunciado la tan aludida Sentencia de la Audiencia Provincia de Barcelona (Sección 12ª), de fecha 15 de marzo de 2017, sino también el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sus Sentencias de fecha 14 de octubre de 2015 (Roj: STSJ CAT 10171/2015)  y 28 de enero de 2016  (Roj: STSJ CAT 466/2016).

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