Controversia por indemnizaciones de trabajadores temporales e indefinidos en casos de extinciones contractuales por ERE

Mediante el presente artículo se procede a realizar un comentario jurisprudencial sobre una reciente sentencia[1] que entra a examinar la procedencia de que en el caso de extinciones contractuales originadas por un ERE, se abonen indemnizaciones diferentes a los trabajadores contratados mediante contratos indefinidos y trabajadores contratados por tiempo determinado (en este caso, mediante un contrato por obra y servicio).

En este supuesto concreto nos encontramos con un despido colectivo efectuado por una empresa subcontratista (un Contact Center) que pierde su contrata con la empresa principal y, en base a esta pérdida, procede a presentar un Expediente de Regulación de Empleo.

En los casos de despidos colectivos, si no se alcanza un acuerdo con la representación de los trabajadores en la fase de negociación, estos podrán ser impugnados ex art. 124 LRJS, ya sea ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, o bien ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente comunidad autónoma según el ámbito de afectación que tengan dichos despidos (es decir, si afectan o no a más de una comunidad autónoma), cabiendo la posibilidad de recurrir dicha sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (en nuestro caso ambas sentencias desestimaron las pretensiones de los trabajadores).

En la sentencia analizada se procede a resolver importantes cuestiones de naturaleza jurídica entre las que podemos destacar las siguientes:

• ¿Es jurídicamente posible o correcto que las empresas contratistas o subcontratistas tengan a la mayoría de sus trabajadores contratados de forma temporal mediante un contrato por obra y servicio vinculado a la contrata?
• En la negociación del ERE, ¿es válido excluir de la negociación a estos trabajadores contratados por obra y servicio, en los cuales se ha referenciado expresamente en sus contratos de trabajo que la duración de su relación laboral irá supeditada a la vigencia de la contrata del servicio?
• Es correcto que estos trabajadores temporales perciban una indemnización menor a la finalización de su contrato, que los trabajadores contratados mediante un contrato indefinido.

Respecto a la primera cuestión planteada, el Tribunal Supremo procede a recordar lo que en otras ocasiones ya ha resuelto, toda vez que si bien es cierto que como normal general un contrato laboral debe ser indefinido, existe la posibilidad (como excepción a esta regla), de que si se dan los requisitos necesarios para ello, un contrato laboral puede suscribirse válidamente por tiempo determinado. Concretamente en los casos de los contratos por obra y servicio, se admite su formalización siempre y cuando se den los siguientes requisitos establecidos jurisprudencialmente:

1. Que la obra o servicio que constituye su objeto, tenga autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa principal.
2. Que su duración, aunque sea incierta, esté limitada en el tiempo.
3. Que en los contratos de trabajo se indique de forma detallada la obra y servicio en cuestión.
4. Que el trabajador desarrolle su prestación de servicios en relación con la ejecución de la obra y no en distintas tareas.

El cumplimiento de estos requisitos es sumamente importante, ya que de no cumplirse los contratos temporales se considerarían efectuados en fraude de ley, adquiriendo la consideración de indefinidos. No obstante en el caso que nos ocupa, las contrataciones temporales cumplían con tales requisitos.

Respecto a la segunda cuestión, que podemos considerar como principal y que versa sobre si en la negociación colectiva se tenían que haber incluido o no a los trabajadores temporales, de forma que en el caso de haber sido necesario, el despido colectivo tendría que ser declarado nulo por no haber incluido a una parte considerable de la plantilla, el voto mayoritario de la Sala entiende que resulta procedente la exclusión de dichos trabajadores contratados mediante contratos temporales, habida cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo, ha venido aceptando la vinculación de un contrato de obra y servicio a la duración de la contrata (siempre y cuando se respeten los requisitos de la contratación que hemos citado anteriormente y que en este caso se daban). Así pues, al ostentar una causa propia de extinción, es decir, la finalización del servicio de la contrata, no tienen por qué ser incluidos en la negociación colectiva del ERE.

Respecto a la tercera cuestión y partiendo de lo referenciado en el punto anterior, al existir dos tipos diferentes de extinciones, es decir la de los fijos de plantilla que verán extinguida su relación laboral ex art. 51 ET y los temporales que verán extinguida su relación laboral por finalización del contrato temporal ex art. 49.1.c ET, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que es perfectamente legal la existencia de dos indemnizaciones diferentes según el tipo de contrato que se trate, percibiendo así los indefinidos una indemnización de 20 días por año de trabajo, y los temporales, una indemnización de 12 días por año.

Cabe decir que este argumento no va en contra de la doctrina europea, toda vez que el criterio de la “archiconocida” sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de septiembre de 2016 (caso Diego Porras), de la cual se desprendía que ambas extinciones contractuales debían tener la misma indemnización de 20 días por año, fue modificado por la posterior sentencia del mismo Tribunal de fecha 5 de junio de 2018 (asunto 677/16) que determinó que la legislación española que establece indemnizaciones distintas para los contratos fijos y temporales, no es contraria a la cláusula 4ª de la Directiva 1997/70, siempre y cuando el contrato temporal no haya sido realizado en fraude de ley, como sucede en el presente caso.

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[1] Sentencia dictada en Sala General por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (nº 7/2019 de 9 de enero) en recurso de casación ordinaria, con un importante voto minoritario (7/5).