El COVID-19 y el restablecimiento del equilibrio económico en contratos públicos
Miguel Noriega Díaz, Socio área Derecho Contencioso-Administrativo. AGM Abogados
En el marco legal de la ejecución de los contratos públicos rige el principio en virtud del cual la ejecución de los mismos se realiza a riesgo y ventura del contratista (art. 197 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).
Ahora bien, dicho principio es matizado por la propia norma (por ejemplo, art. 290 LCSP en el supuesto de contratos de concesión de servicios o art. 254 LCSP en el caso de concesión de obras públicas) y por la Jurisprudencia, en el sentido de que dicho principio debe modularse cuando se alteran las condiciones que sirvieron para fijar el contrato, estableciendo mecanismos encaminados a mantener el “equilibrio económico del contrato”, pudiendo reconocerse al contratista el derecho a ser compensado por una elevación de costes, por ejemplo, en la gestión del servicio público.
Por tanto, el principio de riesgo y ventura se ha atemperado en supuestos donde circunstancias imprevistas en el contrato suscrito, han dado lugar a una alteración de las condiciones previstas por aquel. Además, la Jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios “rebus sic stantibus”, el enriquecimiento injusto y del riesgo imprevisible. Por tanto, uno de los supuestos recogidos expresamente a tales efectos, es el supuesto de Fuerza Mayor.
Parecería lógico pensar que todos aquellos concesionarios públicos que a raíz del Covid-19 y el Decreto de Estado de Alarma, han sufrido un perjuicio económico efectivo por el sobrecoste que la pandemia les ha supuesto en la prestación del servicio, estarían facultados para iniciar un expediente de reequilibrio económico frente a la Administración, pues ese perjuicio excedería de su deber de asunción de riesgo y ventura.
Dicha petición iría encaminada en muchos casos, al abono de una compensación económica de pago único que comprendiese el perjuicio sufrido y debidamente acreditado.
La citada petición se articularía como una indemnización de ese mayor coste que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado, acudiendo a la aplicación de la doctrina de “riesgo razonablemente imprevisible” como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato.
Es decir, siguiendo nuestra línea jurisprudencial, es necesario que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa de los contratantes.
Nos atrevemos a aventurar que la incidencia del Covid-19 y sus consecuencias económicas obligarán a las Administraciones, desgraciadamente suponemos que “forzadas” por nuestros Tribunales, a reconocer compensaciones económicas encaminadas a establecer el reequilibrio económico de los contratos públicos, pues es notorio que, en muchos supuestos, se ha producido una desproporción objetiva y evidente, además de extraordinaria.
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