Covid-19 y la importancia de las cláusulas MAC en las operaciones M&A

Julio Rocafull Rodríguez, Socio área Mercantil. AGM Abogados.

 

Con la creciente incertidumbre sobre el impacto que va a tener esta pandemia del Covid-19 en el medio y largo plazo, surgen muchas dudas sobre los procesos de compraventa de empresas, acuerdos de financiación o inversión y operaciones de M&A que estaban en marcha en el momento en que se decretó el Estado de Alarma, viéndose afectados por la paralización de los mismos, y estando, asimismo, afectados por la adopción de medidas paliativas adoptadas por el Gobierno.

 

En este contexto cobran importancia las cláusulas MAC (acrónimo del inglés, “Material Adverse Changes”), muy habituales en los contratos de este tipo, más concretamente en los de fusiones y adquisiciones. Con su inclusión, se prevé la posible reacción a los “cambios materialmente adversos” que puedan sucederse desde que transcurre la operación hasta que finalmente se perfecciona el contrato.

 

En las operaciones de M&A, especialmente en los que la firma y cierre de la transacción no se producen en unidad de acto, se incluyen dichas cláusulas en aras de poder garantizar que el comprador tenga el derecho a resolver el contrato o, al menos, a tener la oportunidad  de renegociar sus términos sin cerrar la transacción, siempre que el negocio sufra un cambio que, objetivamente, altere las circunstancias, produciendo un daño efectivo para el comprador, quien tendrá la carga de probar dicha circunstancia. No obstante, también puede otorgar cierta protección al vendedor si el objeto del negocio es, por ejemplo, el intercambio de acciones o el cambio de acciones por dinero.

 

Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta cláusula no hace referencia a los meros incumplimientos contractuales que puedan sucederse, que serían objeto de una acción resolutoria, sino que se destinan a paliar circunstancias de insatisfacción en el interés del comprador por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes.

 

Así las cosas, lo cierto es que en las cláusulas MAC, que son atípicas, rige el principio de la autonomía de la voluntad, por el cual las partes son libres para pactar lo que estimen conveniente, a excepción de las OPAS, donde intervienen más circunstancias aparte de la voluntad de las partes. Esto evidencia que la redacción de dichas cláusulas de una manera adecuada es de suma importancia para salvaguardar los intereses de las partes, quienes pueden suscribir estas cláusulas MAC de una forma amplia o, por el contrario pueden circunscribir y acotar su ámbito de aplicación, por ejemplo, estableciendo una serie de estándares de relevancia, cifras, limitaciones temporales, u otras condiciones, vinculados a unos determinados cambios relevantes.

 

Por ello, las cláusulas MAC detalladas no sólo favorecen la seguridad jurídica de la operación, sino que además reducen la discrecionalidad de los tribunales que llevan a cabo su interpretación.  Por ejemplo, en una compraventa, puede redactarse como cláusula MAC que los cambios deberán producirse en los activos o negocios del vendedor o, en los procesos de fusión y adquisición, los cambios deberán producirse en la capacidad de cualquiera de las partes de materializar la misma.  De esta forma, se garantiza a la parte compradora su derecho a rescindir el contrato si se dan ciertas circunstancias que, de haberse producido antes del proceso, no se habría llegado a celebrar.

 

Por lo tanto, en aquellas operaciones de M&A, así como operaciones de compraventa que se encuentren actualmente pendientes del cierre, va a ser del todo crucial analizar el texto de la cláusula MAC que se incluyó en la firma del contrato, debiendo analizar, asimismo, las posibles consecuencias que va a acarrear el COVID19 en el futuro económico.

 

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