Covid-19 | La responsabilidad penal de las residencias de la 3ª edad por las muertes de residentes

Jordi Tirvió Portús, Socio área Penal. AGM Abogados

 

I. La enfermedad del Covid-19 se ha cebado en las residencias de la tercera edad. Hasta la fecha se contabilizan más de 18.600 fallecidos en estos centros, ya sean públicos, concertados o privados.

 

Estos datos no son definitivos y también está en discusión el sistema utilizado para el recuento, pero si nos atenemos a la información de la que disponemos en estos momentos, podemos afirmar que el 67% de todas las víctimas mortales relacionadas con el Covid-19 han sido residentes de centros de la tercera edad.

 

La elevada mortalidad, unida al continuo goteo de noticias sobre residencias investigadas por la Fiscalía y sobre denuncias presentadas por asociaciones de afectados, particulares y empleados de residencias, ha hecho que en las últimas fechas hayan aparecido muchas publicaciones en las que se habla de los posibles delitos que se podrían imputar a los responsables de las residencias. En la mayoría de estas publicaciones, con mayor o menor fundamentación jurídica, se hace referencia al homicidio imprudente como el delito más grave que se podría haber cometido en los centros donde hayan fallecido residentes por causa del Covid-19.

 

Según la información que facilita la Fiscalía General del Estado sobre la situación de las residencias de la tercera edad afectadas por el Covid-19, en fecha 18/05/2020 las distintas Fiscalías de las Comunidades Autónomas mantenían abiertas 160 diligencias de investigación penal, por la supuesta comisión de hechos delictivos en la gestión de la pandemia en las residencias, siendo los más graves los posibles delitos de homicidio por imprudencia. También consta que ya hay decenas de procedimientos penales incoados en Juzgados de Instrucción de toda España.

 

II. El homicidio imprudente está tipificado en los arts. 142 y 142 bis del Código Penal y está castigado con penas que van desde la multa (caso de imprudencia menos grave) a los 4 años de prisión (caso de imprudencia grave), pudiendo llegar a penas de hasta 9 años de prisión cuando los hechos revisten notoria gravedad (caso de infracciones muy graves de las normas y con un elevado número de fallecidos).

 

No es el cometido de este artículo realizar un estudio jurídico-dogmático de los delitos imprudentes y, en particular, del delito de homicidio imprudente. Sólo pretendo analizar un elemento fáctico que considero de la máxima importancia para hacer una primera y genérica valoración sobre la viabilidad de atribuir responsabilidad penal a los gestores de las residencias de la tercera edad por las muertes de ancianos por causa del Covid-19. Y ello, sin perder de vista que cada caso es diferente y será necesario acreditar qué ha ocurrido en cada centro investigado y, en su caso, cuál es la participación que cada persona ha tenido en los hechos.

 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los conceptos básicos de los delitos cometidos por imprudencia y ha fijado los siguientes requisitos:

 

  1. Existencia de acción u omisión voluntaria pero no maliciosa.
  2. La infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de las reglas sociales genéricas o específicas de un sector o actividad (negligencia profesional).
  3. Causación de un daño.
  4. Relación de causalidad entre la conducta descuidada o incumplidora de la norma objetiva de cuidado y el resultado lesivo sobrevenido (daño causado).

 

Con base en lo anterior, a los responsables o empleados de una residencia no se les puede atribuir responsabilidad penal porque los residentes se hayan contagiado del coronavirus o porque hayan fallecido por esta causa. La responsabilidad penal sólo será exigible si se prueba que el contagio se produjo porque no se aplicaron las medidas necesarias y legalmente obligatorias, previstas para intentar evitar los contagios, y éstos se produjeron; o, en el caso de que los residentes hayan contraído la enfermedad del Covid-19, no se les ha prestado la atención necesaria, con lo que se han visto privados de la asistencia sanitaria adecuada para intentar curarlos y han fallecido por causa de esta enfermedad.

 

III. El Covid-19 es una enfermedad nueva, una pandemia que ha sorprendido incluso a los gobiernos, que han actuado y tomado medidas sobre la marcha. Se puede afirmar que cuando la pandemia llegó a nuestro país nadie estaba preparado para hacerle frente.

 

Evidentemente, en las residencias de la tercera edad tampoco existían medidas de prevención y control de la pandemia. Las obligaciones concretas para estos centros llegaron con la Orden del Ministerio de Sanidad SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, dictado con la finalidad de reducir el riesgo de contagio y tratar de la forma más adecuada a los ancianos que sufrieran la enfermedad.

 

Unos días más tarde, el Ministerio de Sanidad publicó otra Orden, la SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecían medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 (modificada por la Orden SND/322/2020, de 3 de abril).

 

En estas nomas se afirma que los usuarios de las residencias son personas especialmente vulnerables ante la infección Covid-19. En la Orden SND/265/2020 textualmente se dice que “los mayores, las personas con discapacidad u otros usuarios de residencias y otros centros sociosanitarios se encuentran en situación de vulnerabilidad ante la infección Covid-19 por varios motivos, como son entre otros, que habitualmente presentan edad avanzada; patología de base o comorbilidades; y su estrecho contacto con otras personas, como sus cuidadores y otros convivientes. La Orden SND/275/2020 también menciona expresamente “la especial vulnerabilidad de las personas mayores, las personas con discapacidad u otros usuarios de centros residenciales.”.

 

Al hilo de lo anterior, considero que no hay que ser un experto para afirmar que los ancianos son el sector de la población más vulnerable ante infecciones como el Covid-19. Basta decir que en la temporada de gripe estacional 2017-2018 el 85% de los fallecidos eran mayores de 64 años, con una media de edad de 82 años; y que, de los 26 brotes detectados en las CCAA, 21 fueron en centros geriátricos (fuente: Sistema de vigilancia de la gripe en España, Instituto de Salud Carlos III).

 

IV. Pues bien, si se analiza lo dispuesto en las dos Órdenes citadas, y teniendo en cuenta la reconocida vulnerabilidad de los ancianos usuarios de las residencias, considero que posiblemente esta normativa no era suficiente o adecuada para preservar la salud de estas personas. Estas normas, que son muy breves, establecían una serie de medidas que difícilmente se podían cumplir en el momento en que se debían aplicar, y, por otro lado, no eran adecuadas para facilitar la inmediata asistencia sanitaria a los residentes en caso de padecer la enfermedad del Covid-19.

 

Voy a poner dos ejemplos, que creo que sustentan claramente lo afirmado:

 

1) El artículo 2º de la Orden SND/265/2020 establece las “medidas relativas a la ubicación y asilamiento de pacientes Covid-19 en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios”.

 

Este artículo define los criterios para clasificar a los residentes y aislarlos, en función de que tengan o no síntomas de la enfermedad, hayan tenido contacto con personas con posible o confirmado Covid-19 o sean un caso confirmado de la enfermedad, y se impone al centro la obligación de hacer la clasificación en el plazo máximo de un día desde la publicación de la Orden y de aislar a los residentes, individualmente o por grupos, en función de la clasificación efectuada.

 

La Orden se dictó el 19/03/2020 y era de aplicación inmediata. Por ello, será necesario comprobar si en ese momento las residencias disponían de pruebas diagnósticas para la detección precoz de la infección; o si la mayoría de centros podían, en el plazo de un día, clasificar y aislar a los residentes en función de la probabilidad de que estuvieran infectados; y también si las residencias tenían la infraestructura adecuada para poder aislar a los ancianos, de acuerdo con las previsiones establecidas en el citado artículo.

 

En las investigaciones que lleven a término la fiscalía y los juzgados es dónde deberá determinarse cuál ha sido la gestión realizada en cada residencia denunciada, para establecer si se han infringido gravemente los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación del servicio, y, en especial en el asunto que nos ocupa, si se han incumplido las medidas establecidas para evitar que los residentes contraigan el Covid-19. Pero, “a priori”, no parece que muchas residencias hayan tenido la posibilidad de cumplir con los requerimientos sobre ubicación y aislamiento de pacientes establecidos en la citada Orden.

 

2) Otra cuestión problemática deriva de lo establecido en el artículo quinto de la misma Orden, en el que se establecen las “medidas de coordinación para el diagnóstico, seguimiento y derivación Covid-19 en residencias de mayores y otros centros sociosanitarios y el Sistema Nacional de Salud”.

 

Este artículo tiene dos apartados. En el primero, se dice que siempre que exista disponibilidad deberá realizarse la prueba diagnóstica de confirmación a los casos que presenten síntomas de infección respiratoria aguda, para confirmar la posible infección por Covid-19. En el segundo apartado, se establece que, si un residente presenta síntomas leves, permanecerá en aislamiento en la residencia garantizando que se realiza seguimiento del caso.

 

Esto parece indicar que no está previsto, como prioridad, el diagnóstico del Covid-19 para los residentes y que, en todo caso, no se establece la derivación rápida a centros sanitarios de las personas con síntomas de padecer la enfermedad. Es decir, los residentes, que según reconoce la propia Orden “se encuentran en situación de vulnerabilidad ante la infección Covid-19”, en el mejor de los casos ingresarán en el hospital cuando la enfermedad esté muy avanzada, cuando el paciente esté en estado grave. Parece claro que en estas condiciones la probabilidad de curación de un anciano enfermo es muy baja.   

 

Muchos ancianos de las residencias fallecidos no llegaron al hospital. También, en relación con esto, será necesario en cada caso ver cuál fue la conducta de los responsables de las residencias, pero la normativa que he citado no impone o ampara que se derive a los residentes al hospital tan pronto como presenten síntomas de Covid-19.

 

En definitiva, parece que las primeras medidas tomadas por el Gobierno, destinadas a combatir el Covid-19 en las residencias de la tercera edad, eran de difícil cumplimiento y, tal vez, ineficaces para luchar contra el contagio de la enfermedad en esos centros y dar la respuesta sanitaria adecuada a los ancianos contagiados. Esto deberá ser tenido en cuenta a la hora de enjuiciar la conducta de los responsables de estos centros y determinar su posible culpabilidad por las muertes de ancianos residentes.

 

Si tienes dudas o quieres ampliar información, ponte en contacto con nosotros.

 

Entérate de todos los cambios legislativos derivados de la declaración del estado de alarma por el COVID-19, haciendo clic aquí.



X