Criterios desproporcionados y restrictivos en la contratación pública

Miquel Morales Sabalete, Socio área Derecho Contencioso-Administrativo. AGM Abogados

La Directiva UE 2014/24/UE puso mucho énfasis en el hecho que la contratación pública desempeña un papel clave en la estrategia europea, como uno de los instrumentos basados en el mercado que debe utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los servicios públicos.

Esa misma directiva supuso, al menos sobre el papel,  un impulso importante a la adaptación de los sistemas de contratación pública de los estados miembros de la UE a las necesidades de las PYME, en el sentido de facilitar que, este sector empresarial siempre tan importante y dinámico, pueda acceder a una porción del pastel de la contratación pública para, abriendo los procesos de contratación pública al mayor abanico posible de empresas, lograr una mayor transparencia y eficiencia en el funcionamiento de los servicios públicos.

Dentro del ámbito de la contratación pública, naturalmente, el órgano de contratación, que es quien conoce cuáles son sus necesidades, puede establecer los criterios y condiciones que considere más oportunos para la satisfacción de las necesidades públicas que precisa cubrir.

Pero esta discrecionalidad no es absoluta, sino que, en la actualidad, viene delimitada por unos criterios que van más allá de la tradicional invocación a un principio tan líquido y resbaladizo en ocasiones, como es el interés general.

En la actualidad, la contratación pública debe regirse por la apreciación de la acreditación por parte de las empresas concurrentes de un triple criterio, que dispongan de la habilitación necesaria para el ejercicio de la actividad, que acrediten una capacidad técnica y profesional adecuada y, por último, que pongan de manifiesto una solvencia económica y financiera suficiente para prestar el servicio de manera correcta.

La discrecionalidad del organismo licitador deberá, en todo caso, cuidarse de establecer exigencias desproporcionadas o la aplicación de otro tipo de criterios no respetuosos con los principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia, no discriminación entre licitadores.

En consecuencia, cualquier requisito o exigencia desproporcionada, que cercene el libre acceso, en pie de igualdad, a la licitación de empresas que puedan demostrar que atesoran una adecuada capacidad técnica y profesional, y una solvencia económica suficiente, en relación con el tipo y la intensidad del servicio que precisa el órgano de contratación, es susceptible de anulación.

Sin embargo, no son pocas las ocasiones en las que nos encontramos en los pliegos de condiciones de las licitaciones, con requisitos trampa, desproporcionados, que van más allá de lo razonable y de lo que exige el espíritu y la letra de la ley, requisitos que vetan, injustamente, el acceso, ya no a la contratación, sino a la posibilidad misma de concurrir a la licitación, a empresas totalmente capaces y solventes para prestar el servicio objeto de aquella concreta licitación; y atribuyendo a otras una ventaja competitiva cuando en realidad, no son ni mejores ni peores que aquellas que han quedado descabalgadas del proceso antes de empezar.

Sin ir más lejos, nuestra área de litigación contencioso-administrativa impugnó, en fecha reciente, el pliego de condiciones de la licitación de una universidad pública en la que, para contratar sus servicios de asesoría fiscal y contable, entre otros requisitos acreditativos de la necesaria habilitación profesional, capacidad técnica y profesional y solvencia económica, exigía a todo aquel que quisiera optar a ese contrato, que acreditase haber “asesorado a universidades públicas españolas como mínimo, durante los 3 últimos años”.

Este requisito reducía a nuestro juicio de manera desproporcionada el abanico de empresas que podían concurrir a esta contratación pública, pues cierra la puerta a toda aquella empresa que no estuviera prestando ya estos servicios a una universidad española de manera ininterrumpida durante los tres años inmediatamente anteriores a la licitación.

Ese criterio restringe tanto la posibilidad de optar a esa licitación, que ni siquiera podían concurrir empresas de asesoría que hubieran prestado sus servicios a universidades públicas españolas durante varios años, pero que no lo hubieran hecho en alguno de los últimos tres, a pesar de que no concurre ningún hecho objetivo que justifique el carácter de requisito sine qua non que el órgano de contratación otorga a esta circunstancia.

Resulta, asimismo, igualmente evidente que ese requisito cierra la puerta, completamente, la posibilidad de postularse ante este organismo público de contratación a cientos de profesionales del sector, absolutamente competentes en lo profesional y solventes en lo económico, a pesar de que las especificidades que pueda tener el asesoramiento fiscal y contable a una universidad pública ni se habían justificado en el pliego, ni difieren tanto de las que puedan existir entre otros sectores o actividades, ni son tan relevantes como para cerrar de antemano el acceso a asesores de otras entidades públicas o privadas, avezados en el asesoramiento en todo tipo de sectores económicos y regímenes tributarios especiales.

Desde el punto de vista “humano”, es comprensible que los responsables de la universidad que ya conocen a su actual asesor y han establecido una relación de confianza y de trabajo, etc. quieran mantener el vínculo con ese asesor, tratando de eliminar de entrada a otros posibles competidores igual de solventes que el anterior adjudicatario del servicio.

Pero quienes se encuentran al frente de un órgano de contratación público, no pueden olvidar que no se encuentran al frente de un negocio particular, sino que son servidores públicos, que gestionan intereses generales y que disponen, para ello, del dinero de todos.

Deben recordar en todo momento que son una entidad sujeta a las reglas y principios del derecho público y no a las del sector privado, por lo que no pueden ni deben poner cortapisas al acceso de empresas tan o más cualificadas y solventes como la que actualmente les estén prestando un servicios a la prestación de dicho servicio por razones tales como los meros vínculos de amistad, de confianza personal o profesional labrada con anterioridad, o por el popular dicho del “más vale malo conocido que bueno por conocer”, ni por cualquier criterio distinto de aquellos que establece le ley.

En este caso, el Tribunal de Contratación Pública que ha conocido del caso, mediante resolución dictada el pasado 7 de abril, ha estimado íntegramente nuestro recurso al entender que, en efecto, aquel requisito “no guarda la proporcionalidad adecuada con la complejidad del contrato y su dimensión económica, suponiendo, en consecuencia, una restricción indebida o desproporcionada a los principios de libre competencia e igualdad entre licitadores”.

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