De la autocartera y la asistencia financiera

Julio Menchaca Vite, abogado área M&A. AGM Abogados

En un caso reciente, el Tribunal Supremo ha determinado la validez de la transmisión de participaciones sociales en autocartera una vez transcurrido el plazo de 3 años, y que la asistencia financiera utilizada para tal efecto sólo tiene como consecuencia la nulidad de la operación crediticia, pero no de la transmisión misma.

Nos referimos a la sentencia 541/2018, de 1 de octubre de 2018, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dictada a la luz de la redacción anterior a la reforma derivada de la Ley 15/2015, de 2 de julio, pero que tiene plena aplicación con la redacción actual de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

Sobre la validez de la transmisión de participaciones sociales en autocartera “no se discute que la adquisición derivativa de participaciones propias (…) fue lícita. Tampoco se discute que cuando se adoptó y ejecutó el acuerdo de transmisión de las participaciones propias a varios socios, la situación de autocartera se había prolongado durante más de tres años”. Lo que constituyó el centro de la controversia en este punto fueron los efectos de la transmisión, que de acuerdo con la recurrente eran los de la nulidad de pleno derecho por vulneración de una norma imperativa.

La redacción del artículo 141.2 de la LSC, aplicable por temporalidad a este caso, establece: “Si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por la autoridad judicial. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción judicial de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital”.

A este respecto, el Tribunal Supremo determinó la validez de la transmisión al indicar que “Lo que es contrario a Derecho es que la situación de autocartera se haya prolongado durante más de tres años (…) pero no que se haya puesto fin a la misma mediante la transmisión de las participaciones sociales en autocartera con posterioridad al transcurso de esos tres años.”

La decisión se sustenta principalmente en lo siguiente:

• El artículo 141.2 LSC no establece como única solución la amortización de las participaciones con reducción de capital social, una vez transcurrido el plazo de 3 años en autocartera. Lo que busca esta disposición es que, dentro de dicho plazo, se ponga fin a la situación de la autocartera, ya sea mediante la enajenación de las participaciones propias, o a través de la amortización con reducción de capital.
• El hecho de que el citado art. 141.2 LSC indique que, ante la omisión, cualquier interesado pueda solicitar a la autoridad judicial la amortización y la reducción del capital, se debe a que dicha autoridad no puede imponer coercitivamente una enajenación, ya que se requiere la participación de un tercero adquirente.
• Estimar una acción de nulidad de la transmisión de las participaciones tendría como consecuencia volver a la situación de autocartera por tiempo indefinido, y de reducir el patrimonio social al tener que restituir el precio.

Con relación a la asistencia financiera, ésta tuvo lugar al otorgarse a los socios adquirientes de las participaciones, un aplazamiento en el pago de una parte del precio, sin devengar intereses y sin garantía alguna. Por lo tanto, tanto en primera instancia como en apelación, la misma se declaró nula, con la consecuencia de dejar sin efecto el aplazamiento y que su exigibilidad fuera inmediata.

Sin embargo, en el recurso se cuestionó si la nulidad debía de limitarse a la financiación, o extenderse a la misma transmisión de las participaciones, a lo que el Tribunal Supremo resuelve que, en efecto, la nulidad se limita a la operación crediticia, ya que:

• La norma no dispone que, en caso de contravención, se anule la transmisión.
• Al hacer que la exigibilidad sea inmediata, se alcanza la finalidad de la norma, que es prohibir la asistencia financiera.

En ese sentido, la sentencia descrita nos deja claro la razón de ser de las normas aplicables. En el caso del artículo 141.2 LSC, es la de no superar el plazo de 3 años de las participaciones en autocartera, mientras que en lo que atañe a la asistencia financiera, es su prohibición, con el fin de poner fin a los efectos perjudiciales que trae consigo en detrimento de la sociedad, socios y acreedores sociales.

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