Despedir a un trabajador enfermo o de baja por enfermedad: riesgo de nulidad

Tras la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, vuelve la disputa en torno a si un trabajador que está de baja por enfermedad o está enfermo puede ser despedido o no, y si es despedido sin una causa especifica y real, podría ser declarado improcedente o nulo.

Hasta la fecha, y después de haber sido derogado el despido por causas objetivas del art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET) referido a las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, mediante el RD-Ley 4/2020 y materializado posteriormente por la Ley 1/2020, nuestro Tribunal Supremo mediante diversas sentencias y desde el 2001 hasta la última -que tenga yo constancia – de 31/05/22, ya declaraba que son improcedentes los despidos que traigan causa únicamente en la enfermedad del trabajador.

Todo ello lo basa, entre otras, en lo que relata la sentencia del mismo Tribunal Supremo (TS) de 22/05/20, en la que, reiterando doctrina de dicho Tribunal, señala cuáles son las personas consideradas con discapacidad.

En este caso se incluyen aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, tal y como viene regulado en el art. 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Por consiguiente, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27/11/20, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, como carece de una definición de discapacidad, deberemos interpretar la discapacidad tal y como se detalla en la normativa de la Convención.

Esto significa, que la enfermedad de un trabajador (sea curable o incurable) puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto el Tribunal de la UE señala como concepto de discapacidad el que:

«…comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración«.

Así, a partir de la Sentencia del TJUE caso Chacón Navas del 11/07/06 y las posteriores, nuestro TS, respetando y asumiendo la doctrina del TJUE, ha señalado que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad.

Además, señala que no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propio, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación similar a los expresamente contemplados en el art. 14 de la Constitución Española (CE), encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo, así cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato, el despido será considerado nulo, sino se consideraría simplemente improcedente.

Más específicamente, si la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por ejemplo por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo (despido objetivo por ineptitud sobrevenida), hasta el punto de que de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla, se concluiría que estamos ante un despido que debería de declararse improcedente y no nulo.

En resumen, hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2022, podemos decir que la jurisprudencia del Supremo ha sido clara, señalando que la enfermedad como tal no entra dentro de los motivos discriminatorios para declarar la nulidad del despido. Aunque es cierto que esto no impide que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad y, por tanto, protegida por la Directiva.

También las sentencias del TJUE ya concretan que la discapacidad debe mantenerse a largo plazo, y en cuanto a la enfermedad, propiamente dicha, no constituye un motivo de discriminación.

Según la Directiva 2000/78, una enfermedad que no cree una limitación grave que impida la participación plena y efectiva de la persona trabajadora en la vida profesional en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, no estará comprendida en el concepto de discapacidad.

Pues bien, una vez expuesto, en grandes rasgos, cómo está la situación del despido cuando el trabajador está enfermo hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ahora pasaré a dar mi opinión del porqué a partir de ahora deberemos vigilar al realizar los despidos de personas trabajadoras con baja por enfermedad o enfermos y estos despidos sean sin una causa real y específica, es decir sin unos hechos que amparen el despido, por cuanto considero que a partir del 14/07/22 todos los despidos que se realicen sin causa pueden ser considerados nulos, comportando la readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo y el pago de los correspondientes salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la fecha en que se readmita al trabajador que será después de dictarse la sentencia de nulidad.

A partir del 14 de julio de este año, fecha de la entrada en vigor de esta Ley 15/2022, y no afectando a los procesos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, así como tampoco se modifica ningún artículo de nuestro ET, el ámbito subjetivo de esta normativa, toma como referencia el art. 14 de la CE, y en su art. 2º ya reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y a no ser discriminada por razón de:

• Nacimiento
• Origen racial o étnico
• Sexo
• Religión
• Convicción u opinión
• Edad
• Discapacidad
• Orientación o identidad sexual
• Expresión de género
• Enfermedad o condición de salud
• Estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos
• Lengua
• Situación económica
• Cualquier otra condición o circunstancia personal o social

El apartado 3 de este art. 2º ya dispone que:

“la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.  No considerándose discriminación -art. 4.- “…la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del art. 2º de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”.

Además, en su art. 9 regula el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, estableciendo expresamente, entre otras, que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones en materia de despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo. Es aquí donde empiezo a ver que un despido de una persona que está de baja por enfermedad o enfermo, realizado sin causa, sin hechos que lo amparen, puede acarrear la declaración de nulidad de dicha extinción, con las consecuencias que ello comporta.

Aunque la falta de concreción y la falta de precisión en la norma, como por ejemplo cuando señala en su ámbito subjetivo de aplicación la palabra “enfermedad” o “condición de salud”, sin el adjetivo de “grave” o “prolongada”, se entenderá que estando enfermo ya existe el indicio discriminatorio, pero además el desconocimiento del empresario de la situación de enfermedad o condición de salud, aunque no esté de baja por enfermedad el trabajador y solo sea por su condición de salud, no sería obstáculo para que el trabajador en su demanda, si es despedido – sin causa o con hechos genéricos -, pueda solicitar su declaración de nulidad.

Además, hay que tener en cuenta que el art. 27 de la norma, señala que se deberá de reparar el daño causado por la discriminación por alguno de los motivos del art. 2.1 de la Ley, proporcionando una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio.

Y para concluir, la misma ley, según el art. 30, señala que cuando el trabajador demandante alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá al empresario o a quien se le impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas -por ejemplo las causas del despido- y de su proporcionalidad, sino el resultado será la nulidad del despido más la readmisión -restitución- del trabajador a su antiguo puesto de trabajo y a la correspondiente indemnización según el art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ante lo anterior, el impacto que tiene y tendrá en nuestras relaciones laborales la publicación de la Ley 15/2022, la cual será fuente de conflictividad en nuestros tribunales, por esa falta de concreción en algunos de sus apartados pudiendo comportar que existan pronunciamientos dispares por estos, comprometiéndome a ir informándoles, así como comentarles las sentencias que vayan apareciendo dictadas por nuestros tribunales.

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