El derecho del socio minoritario a instar la auditoría de las cuentas anuales: herramienta de información, protección y fiscalización de la gestión social

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Para las sociedades cuyo ejercicio social coincide con el año natural, el plazo para la solicitud vence el próximo 31 de marzo. 

Bien conocida es la centralidad que ostenta, dentro de los derechos del socio, el derecho de información (art. 93 de la Ley de Sociedades de Capital), integrante de su estatuto básico. Un derecho íntimamente vinculado con el derecho de voto y la participación en la vida social, y que ha sido perfilado por nuestra más reputada jurisprudencia como un “derecho mínimo, inderogable e irrenunciable”, sin perjuicio de la facultad del socio de hacerlo valer con mayor o menor amplitud, y de muy leves excepciones que permiten modular su consustancial imperatividad.  

Para asegurar la eficacia de este derecho -y también para abarcar la diversidad que se puede dar en el ámbito societario- nuestra LSC dispone diversas herramientas que, muy especialmente, tutelan el derecho de información del socio minoritario el cual, por naturaleza, ostentará una posición más susceptible a la desinformación, en sus dos acepciones: bien de conocer una información manipulada por quien ostenta la mayoría, o bien por no disponer de información suficiente. 

Entre estas herramientas, y relacionada con la información que precisa el socio para ejercer, de manera efectiva, su derecho de voto en la Junta General Ordinaria, nuestra LSC dispone en su art. 265.2 el derecho en sociedades no obligadas a auditar sus cuentas anuales, a que los socios que ostenten un mínimo del 5% del capital social soliciten al Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor, ergo, a que insten la realización de una auditoría del estado financiero de la mercantil plasmado en las cuentas anuales, al objeto de verificar su imagen fiel. 

Creemos, y ello no lo podemos dejar de mencionar, que el derecho contenido en el art. 265.2 se erige como un mecanismo con una doble utilidad: (1) la de conocer debidamente la marcha de la sociedad en la que se participa, y de poder votar la aprobación de las CCAA con conocimiento de causa (votación a la que, recordemos, le seguirá la aplicación del resultado, art. 273 LSC); y, por su parte, también (2) la virtualidad de ejercer control sobre la gestión social, que el órgano de administración -muchas veces, equivalente a socio mayoritario- cumple sus “deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad”, pudiendo considerarse también un instrumento para la exigencia de una eventual responsabilidad. 

Pues bien, dejando ahora al margen una teorización que no nos compete, la pretensión de este artículo es ofrecer unas notas básicas sobre los que son los requisitos y el procedimiento -también, con referencia a los costes- para hacer valer este derecho del socio minoritario 

  1.  La legitimación: el precepto habilita para que efectúen esta solicitud los socios que cuenten con un mínimo de un 5% del capital social. Esta legitimación se deberá acreditar cuando se presente la solicitud (por ejemplo, a través de escritura de compraventa de las acciones o participaciones).
  2. El plazo, como dispone el referido art. 265.2 LSC, es de 3 meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio social, que, de ordinario, será coincidente con el año natural. Por supuesto, esta previsión veda que se puedan auditar cuentas de ejercicios anteriores al corriente. Así, podemos concluir que el 31 de marzo finalizará (para la mayor parte de sociedades) el plazo para efectuar la solicitud ante el Registro Mercantil.
  3. En cuanto a la solicitud, consiste en un trámite muy sencillo, que conlleva la cumplimentación del (i) formulario de solicitud de nombramiento de auditor, de la correspondiente (ii) instancia de presentación, en su caso, y (iii) todo acreditando la legitimación del socio. 
  4. El procedimiento, para el nombramiento y designación, se sigue de acuerdo con el Reglamento del Registro Mercantil (art. 359 y siguientes). El Registro Mercantil competente será el correspondiente al domicilio social. De este procedimiento, cabe destacar la audiencia a la sociedad (al administrador social), cuyas causas de oposición vendrán estrictamente limitadas, reduciéndose en la práctica a que se haya efectuado un nombramiento previo de auditor -previo, claro es, a la solicitud del socio- con la garantía de que el socio minoritario va a acceder y conocer este informe; vid. RDGSJFP, de 28 de noviembre de 2023, que recuerda que “para que la designación voluntaria de auditoria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable esta Dirección General afirma que ha de cumplir dos condiciones concurrentes; a) que sea anterior a la presentación en el RM de la instancia del socio minoritario, y b) que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente”.
  5. En lo respectivo a los gastos, cabe distinguir entre (i) los costes de la tramitación del expediente, a cargo del socio solicitante -vid. la RDGRN de 23 de octubre de 2019- y los (ii) costes de la auditoría, honorarios del auditor, que serán asumidos por la sociedad cuyas cuentas son auditadas. Un incentivo adicional para efectuar la solicitud. 
  6. Es relevante tener presente que, una vez realizado el nombramiento, y aceptada por el auditor su designación, se inscribirá en la hoja registral de la sociedad. Ello implicará que, cuando se proceda con el depósito de cuentas, estas sólo puedan depositarse si se les acompaña el correspondiente informe de auditoría -como también recuerdan resoluciones como la RDGRN de 26/09/2018, “habiendo sido designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en la hoja de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito el correspondiente informe de verificación llevado a cabo por el auditor designado, no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado”, todo ex art. 279 LSC-; lo que sin duda también compelerá al administrador a no obstaculizar la labor del auditor.  

 Examinado todo lo anterior, es notoria la virtualidad que presenta este derecho, perfilado en el art. 265.2 LSC, para el socio minoritario, y para cuyo ejercicio no se deberá ofrecer más fundamentación que la inexistencia de obligación legal de auditoría y la pretensión de fiscalizar la confección de las cuentas anuales por parte del administrador, a través de tercero independiente 

Este derecho, a considerar, muy especialmente, en supuestos de conflicto societario, y posible tiranía de la mayoría o bien del socio-administrador, es el primero de los que brinda la LSC para fiscalizar las cuentas anuales y, con ello, también la gestión social; y que permite al socio minoritario no tener que esperar a la convocatoria de la Junta y al abanico de derechos que entonces surgen (arts. 196, 197, 272.2 y 272.3 LSC)  los cuales, recordemos, ya no comprenderán la posibilidad de promover la auditoría. 

En conclusión, la solicitud de nombramiento de auditor al Registro Mercantil es el primer mecanismo de control que puede ejercer el socio minoritario, entrado el nuevo año – y ejercicio social -, el cual no sólo permitirá controlar la gestión del anterior sino que, asimismo, creemos que funcionará como un elemento para posicionarse, confirmando al resto de socios que su lugar en la mercantil no es secundario ni anecdótico.  

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