¿El despido disciplinario de un trabajador de baja por enfermedad puede ser declarado nulo?

Desde hace muchos años que practico la profesión de asesor laboral de empresas y particulares, aún sigo escuchando, o se comenta y a veces ligeramente se afirma, que no se puede despedir a trabajadores que están de baja por enfermedad. Sorprende a este letrado que aún, a día de hoy, nos encontremos algunas personas que procesen estas afirmaciones, que asesoren a empresas y aún manifiesten que un trabajador por el simple hecho de estar de baja por incapacidad temporal, si se despide, ese despido será declarado nulo.

Desafortunadamente para los que procesan dichas afirmaciones, tengo que manifestarles que no es el camino que ha seguido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (última sentencia 3/5/2016) ni tampoco la mayoría de tribunales y juzgados de nuestro país, ya que en sus pronunciamientos, dichos actos extintivos, aunque el trabajador este de baja por enfermedad, han sido considerados como improcedentes y no nulos, basándose en el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el cual señala que será nulo el despido, solamente, el que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, señalando, en el mismo artículo que también será considerado nulo el despido cuando el trabajador esté en los siguientes supuestos – en resumen-:

• En el caso de suspensión del contrato del trabajador por maternidad, riesgo durante el embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad.
• Trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión.
• Los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando los permisos del art. 37.4, 4 bis y 5 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
• Hayan solicitado o estén disfrutando excedencia por cuidado de hijos del art. 46.3 del ET.
• Trabajadores víctimas de violencia de género por el ejercicio de sus derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.
• El de los trabajadores que se reintegren después de finalizar los periodos de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Pues bien, a partir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016 – caso Daouidi (C-395/2015) – tengo que manifestarles, a esas voces que procesaban la nulidad en el caso de despedir a un trabajador estando de baja por incapacidad temporal, que empiezan a tener razón, pero con matizaciones que seguidamente veremos.

Si sucintamente describimos el caso, podemos ver que, la empresa Bootes Plus, que gestiona el restaurante del Hotel Vela de Barcelona, contrató al Sr.Daouidi como ayudante de cocina. El Sr. Daouidi sufrió accidente de trabajo al resbalar en la cocina, lo que se dislocó el codo y seis meses después persistía la baja y el enyesado por el mismo motivo. Al cabo de un mes y medio de estar de baja por el accidente sufrido en la cocina, el Sr. Daouidi es despedido por el hecho – descrito en la carta – de que no alcanzaba las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo.

Pues bien, el Sr. Daouidi presentó demanda, que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona y este juzgado decidió suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia de la UE diversas cuestiones prejudiciales, siendo la más importante de las cuestiones planteadas, la quinta, la cual señala:

– ¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” – como motivo de discriminación contemplado en los arts. 1,2 y 3 de la Directiva 2000/78 – la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal – de duración incierta – por causa de un accidente laboral?.

Pues bien, primero hay que tener en cuenta que la Directiva 2000/78, en su art. 1, establece un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra las discriminaciones basadas, entre otras, en la discapacidad. De conformidad con el art. 3.1 apartado c) de la misma Directiva, esta se aplicará, a todas las personas en relación con el despido. Así, el Juzgado remitente -Juzgado Social 33 de Barcelona- pretende que se dilucide si el estado del trabajador despedido mientras se hallaba en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, cuya duración es incierta, está comprendido en el concepto de “discapacidad” en el sentido de dicha Directiva y así poder considerar que dicho despido tiene el calificativo de nulo.

Desde que la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificado por España en fecha 23/11/2007 ( BOE 21/4/2008) y mediante Decisión del Consejo 2010/48/CE de 26/11/2009, de modo que la misma puede ser invocada para interpretar la Directiva 2000/78, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse referido a una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que , al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Así, la expresión “personas con discapacidad” -artº 5 de la Directiva- engloba a todas las personas que tengan una discapacidad, tal y como he señalado en el apartado anterior, añadiendo también las debidas a accidentes, y si este acarrea una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas, que impida participar plena y efectiva en su vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y además es duradera , puede estar incluido en el concepto de discapacidad.

Ahora bien, ese carácter “duradero” de la enfermedad, es el más heterogéneo, ya que debe de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él -trabajador- el acto presuntamente discriminatorio, y solo por ello el Tribunal viene a detallar una serie de indicios que permiten considerar que una limitación es “duradera” y por ello suponer que estamos ante un acto discriminatorio que conlleva a la nulidad del despido.

Como indicio tenemos:

• En la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, es decir, que esa incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona.
• Y además, basarse todo ello en elementos objetivos de que se disponga, en particular, documentos y certificados relativos al estado de esa persona. Así, cuando el Tribunal se refiere a documentos y certificados entiendo que se refiere a certificaciones médicas de organismos oficiales y particulares que avalen la duración de dichas dolencias.

Ante ello, los Juzgados para declarar estos casos como despido nulo, deberán basarse en todos los elementos objetivos que dispongan – y se prueben en los procesos – para poder delimitar si estamos o no en una enfermedad limitativa duradera y que el acto extintivo que se ha realizado al trabajador es discriminatorio, y por ello el despido declararse nulo, tal y como entendió el Juzgado – Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona – que planteó la petición prejudicial ante el TJUE y que una vez dictada la sentencia por parte del TJUE, dictó sentencia de fecha 23/12/2016 por el que estimó la demanda de nulidad del despido por constituir una discriminación por razón de discapacidad y lesionar otros derechos fundamentales, condenando a la empresa a la readmisión inmediata, ajustando, si fuera preciso, el puesto de trabajo o funciones, al pago de los salarios de tramitación desde el día del despido hasta la fecha de la sentencia y a pagar una indemnización resarcitoria por daños morales y otra por daños materiales.