Firma (signing) y cierre (closing) en los contratos de compraventa de empresas (SPA)

David del Valle Díez, área de M&A. AGM Abogados

En los contratos de compraventa de empresa mediante adquisición de participaciones o acciones (Share Purchase Agreement o SPA), la firma (signing) representa un acuerdo sobre las condiciones de la operación, mientras que el cierre (closing) supone la ejecución de la operación, basada en las condiciones acordadas. Ambos pueden tener lugar en el mismo acto, o llevarse a cabo en Reps and Warranties distinta fecha.

Si la operación se realiza en dos actos, como es habitual, el signing no producirá la transmisión de la propiedad de las participaciones, que se pospone al momento del closing. Para ello es necesario que se cumplan una serie de condiciones suspensivas, que obligarán a ambas partes a la formalización de la operación -firma en notaría- en el momento del cierre. De esta forma, en la práctica, la firma del contrato opera como una promesa de compra, que no surtirá efectos en tanto en cuanto dichas condiciones no se vean cumplidas.

Condiciones suspensivas (conditions precedent)

Las condiciones suspensivas son, por lo tanto, aquellas de las que depende que se produzcan los efectos jurídicos propios del contrato de compraventa. Pueden consistir en actuaciones de cualquiera de las partes, o de un tercero, así como la concurrencia o no de distintas situaciones, o eventos.

En la mayoría de los casos, las condiciones suspensivas se establecen en favor del comprador, para que pueda reducir los riesgos de su inversión. Si bien el comprador goza de la protección de las declaraciones y garantías () típicas del contrato de compraventa, las condiciones suspensivas le permiten resolver, o mitigar, anticipadamente, posibles contingencias, que normalmente habrán sido identificadas durante el proceso de due diligence.

También puede ser interesante para la parte vendedora incluir condiciones suspensivas, para excluir activos (carve-out), o realizar una reestructuración societaria previa al cierre. Asimismo, al vendedor puede interesarle subsanar contingencias identificadas antes de transmitir la empresa, para evitar reclamaciones que puedan dar lugar a una obligación de indemnizar al comprador, o la reducción de un precio variable, con posterioridad al cierre.

Algunas de las condiciones suspensivas más habituales consisten en obtener el consentimiento de terceros (authorization o waiver) para la cesión de préstamos o contratos, como pueden ser los bancos, instituciones financieras, arrendadores o, socios estratégicos. De igual forma, suelen establecerse cuando es necesario que las autoridades de competencia aprueben la transacción.

Interim period

El hecho de que no se haya producido todavía el cumplimiento de las obligaciones suspensivas no impide, sin embargo, que las partes queden vinculadas por otra serie de deberes, estipulados en una serie de cláusulas previstas para regular este período interino -cláusulas interim period– hasta el total cumplimiento de las condiciones suspensivas, o alternativamente la finalización del plazo que contractualmente se haya previsto. Algunas de las cuestiones más importantes a considerar durante dicho período son las siguientes:

• Gestión de la empresa target en el interim period: las facultades de gestión del vendedor suelen verse limitadas, exigiéndose el consentimiento del comprador para decisiones que sobrepasen un determinado umbral económico, y restringiendo otras, como la distribución de dividendos, nuevas contrataciones, etc.

• Ajustes de precio: normalmente el comprador sólo asume los resultados del negocio una vez cumplidas todas las condiciones suspensivas y ejecutado el closing. En este caso se procede al ajuste del precio de compraventa en la fecha de cierre de la operación. Para ello, se preparan los estados financieros de la sociedad y se realiza una valoración en la fecha del closing (o una fecha anterior muy próxima), de acuerdo con los métodos acordados por las partes previamente.

Sin embargo, las partes pueden acordar que, en caso de cerrarse la operación, el comprador reciba los beneficios, y sufra también los riesgos, desde la fecha del signing. Es lo que se conoce como locked box, y requiere acordar que durante el interim period no se produzcan extracciones de valor (leakages), en favor del vendedor, o personas y empresas relacionadas.

• MAC (Adverse change) Cláusulas de cambio material adverso (Material Adverse Change (`MAC´): se incluyen dichas cláusulas en aras de poder garantizar que el comprador tenga el derecho a resolver el contrato o, al menos tener la oportunidad de renegociar sus términos sin cerrar la transacción, siempre que el negocio sufra un cambio que, objetivamente, altere las circunstancias, produciendo un daño efectivo para el comprador.

Ejecución de la compraventa en la fecha de cierre (Closing)

Una vez se han visto cumplidas las condiciones suspensivas, se procede a elevar a público el SPA. Es el momento del cierre o “closing”. En este momento ambas partes perfeccionan la adquisición de la empresa, que se transmite en dicho acto a la parte compradora.

Es habitual contemplar obligaciones posteriores al cierre, denominadas comúnmente “post-closing”, ejecutando diferentes obligaciones contempladas en el SPA. Estas obligaciones pueden ser un contrato de transición en el que se especifican los servicios a prestar por la parte vendedora hasta la implementación de los procesos de la compradora en la empresa objeto de venta, ajustes de precios o el pago de un earn-out a la parte vendedora.

Hay que tener en cuenta en todo caso, que el proceso de adquisición de la Empresa variará sustancialmente dependiendo de las características de la operación y los intereses de las partes. La misma puede realizarse por ejemplo mediante una reestructuración societaria como una fusión o escisión, o bien adquiriendo únicamente una unidad productiva, sin comprar las acciones o participaciones de la sociedad (muy habitual en las adquisiciones de empresas en concurso de acreedores).

También puedes leer este artículo aquí  desde su publicación en Economist & Jurist.

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