Luces y sombras del nuevo contrato de duración determinada

Luis San José Gras, Socio área Derecho Laboral. AGM Abogados

 

La reforma laboral publicada mediante el Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, en uno de sus apartados pretende corregir de forma decidida la temporalidad excesiva en nuestras empresas mediante una modificación plena de la contratación temporal que existe actualmente en España y dirigir la mirada hacia una reforma que impulse la estabilidad en el empleo.

 

Para ello, uno de los contratos más utilizados por la mayoría de nuestras empresas para cubrir su temporalidad, es el regulado en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que ha sido modificado en su totalidad mediante la reforma.

 

En el presente artículo pasamos a analizar la reforma de esta modalidad contractual de duración determinada que nos afectará de lleno a todas las empresas que utilicen esta modalidad contractual.

 

Hasta la reforma del art. 15 del ET teníamos hasta 3 tipos de supuestos por los que podíamos contratar por duración determinada, uno era el ahora derogado contrato por obra o servicio determinado, que la reforma lo ha dirigido solo a la actividad de la  construcción, otro el de circunstancias de la producción por la acumulación de tareas o exceso de pedidos siempre que así lo exigieran, y que a partir de esta reforma quedara subsumido en el que hoy estudiamos, y como último, el de interinidad, que cambia de denominación y pasa a llamarse de sustitución, con una pequeña modificación en su redactado.

 

Pues bien, ahora el contrato de circunstancias de la producción pasa de 3 grandes supuestos a 2, desdoblándose una de las modalidades en dos causas de temporalidad, la imprevisible y la previsible.

 

Así, pasamos a analizar las dos causas de temporalidad (previsible e imprevisible) como el contrato de sustitución, antiguo de interinidad.

 

Contrato de duración determinada

 

En el nuevo artículo se regula conforme se presume legalmente, salvo pacto en contrario, que todo contrato de trabajo se concierta por tiempo indefinido, y se especifica que para realizar este tipo de contratos y sus modalidades, se debe justificar la temporalidad y, para ello, debemos detallar en el mismo contrato, con precisión y mucha claridad, la causa que habilite la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

 

Causas de temporalidad dentro de las circunstancias de la producción

 

  1. Circunstancias de la producción con incrementos ocasionales e imprevisibles de la actividad y sus oscilaciones

 

Se entiende como circunstancias de la producción, el incremento temporal y ocasional imprevisto por circunstancias de la producción (anteriormente era el que afectaba al mercado, acumulación de tareas y exceso de pedidos) y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible en la empresa (es decir generalmente el fijo o indefinido de plantilla) y el que se requiere para duración determinada, siempre que no responda a los supuestos de fijos-discontinuos. Pues bien, como oscilaciones (que no tienen que ser imprevisibles) que se pudieran ocasionar, que generan déficit de plantilla, podrían estar incluidas aquellas que se deriven de las vacaciones anuales del personal estable.

 

En cuanto a las circunstancias ocasionales e imprevisibles, se trata de las antiguas causas tradicionales, como el eventual por circunstancias de la producción, y que utilizaremos siempre que acreditemos y justifiquemos la imprevisibilidad, es decir, en función de la intensidad del trabajo que puede tener la empresa y justificando que con la plantilla actual no puede ser asumido, entonces podremos contratar temporalmente por circunstancias de la producción por esta causa. Es decir, que lo único que justifica esta causa -imprevisible-, y que deberá ser acreditada y reseñada en el contrato, es el desajuste temporal entre el empleo disponible que tengo en la empresa y el que esta requiere en función de las circunstancias que concurren en un momento determinado, pero eso sí, siempre que las causas sean ocasionales, esporádicas e imprevisibles.

 

Por lo que respecta a las oscilaciones la reforma anuncia como ejemplo, y para una mayor claridad, la cobertura del periodo vacacional del personal de la empresa, que considero que también deberíamos incluir, por desajustes de la plantilla, algunos permisos del art. 37 del ET -otros con el de sustitución-, como también licencias, etc., pero creo que no podría utilizarse esta causa, cuando realmente dicha oscilación estuviese planificada por la empresa, ya que para este recurso debería realizarse un contrato fijo-discontinuo.

 

Así, para la planificación de las vacaciones, como una oscilación que provoca desajuste temporal de la empresa, podremos realizar generalmente esta modalidad de contratación, pero deberemos detallar con precisión la identificación de las vacaciones de los trabajadores concretos, es decir, señalando el nombre y apellidos del trabajador o trabajadores y los periodos que acoge dicho desajuste temporal, pero muy importante será que puntualicemos donde está la desproporción entre la actividad a realizar y la plantilla  disponible y que no sea dicha desproporción permanente y planificada, ya que, como he dicho, en el caso de que el descanso sea planificado y responda al ejercicio regular del derecho, deberá de recurrirse a los contratos fijos-discontinuos.

 

En resumen, como vemos en este apartado, hay que observar que existen numerosos conceptos jurídicos indeterminados que conllevarán a un sinfín de pleitos, con el riesgo de que estos contratos puedan ser considerados indefinidos, así como sancionados como graves por la Inspección de Trabajo, con las consecuencias que todo ello conlleva. Debemos estar muy atentos para recurrir a esta modalidad contractual, ya que solamente podremos contratar cuando la falta de mano de obra no responda a la cobertura de necesidades regulares, permanentes y planificadas en la empresa, incluso aunque se presenten con carácter intermitente.

 

La duración de este contrato, que deberá formalizarse por escrito, será como máximo de 6 meses, aunque por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta 1 año. En el caso de duraciones inferiores al máximo legal, podrán prorrogarse por una sola vez. Hay que tener presente que los actuales convenios colectivos por ahora no han previsto este tipo de contratación y por ello, la duración de esta modalidad solamente será de un máximo de 6 meses.

 

La extinción por finalización del contrato genera que la persona trabajadora deba percibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

 

  1. Contrato para circunstancias de la producción ocasional y previsible

 

La segunda modalidad contractual regula una nueva causa para los contratos por circunstancias de la producción, que en este caso los titula previsibles, por cuanto podrán ser realizados, siempre que sea para atender situaciones OCASIONALES y a su vez PREVISIBLES, y además, que tengan una duración reducida y delimitada en un plazo máximo de 90 días dentro del año natural (1 de enero a 31 de diciembre), aunque estos 90 días nunca podrán ser utilizados de manera continua, debiendo las empresas, en el último trimestre de cada año, trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

 

Pues bien, recordando lo que hemos manifestado con la anterior modalidad, deberemos también especificar en el contrato con precisión y claridad, la necesidad previsible de la causa, su ocasionalidad y la duración breve y no continuada.

 

Pero nos podemos preguntar si se podrá recurrir a esta modalidad “previsible” para atender actividades reiteradas, previsibles, que se repitan cada año, en las mismas fechas, ligado a campañas comerciales, promocionales, etc., o por el contrario, como se repiten en fechas ciertas, debería de encauzarse hacia el contrato fijo-discontinuo. Pues bien, si observamos las dos causas, previsibles e imprevisibles, solo en esta última dirige la mirada hacia el contrato fijo-discontinuo, señalando que ese incremento ocasional e imprevisible, y las oscilaciones que generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, se podrá realizar siempre que no responda a los supuestos incluidos en el contrato fijo-discontinuo del art. 16 del ET, cosa que para las previsibles no señala nada.

 

La duración de esta modalidad se sitúa en un máximo de 90 días a lo largo del año y no consecutivos, es decir que se podría alcanzar cualquier combinación siempre y cuando los 90 días no sean consecutivos, por ejemplo 89+1 día o 60+30, y todo ello independientemente del número de personas necesarias para atender a esas situaciones previsibles e identificadas en dichos periodos.

 

Así, este tipo de contratos de duración determinada -las dos modalidades- NO podrán utilizarse como causa, la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa -la llamada propia actividad-, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias antedichas.

 

Contrato de duración determinada para la sustitución

También se podrán celebrar contratos de duración determinada, para la SUSTITUCIÓN de personas trabajadoras con reserva de puesto de trabajo, similar al que teníamos de interinidad. En este caso hay que especificar en el contrato de trabajo con precisión y claridad el nombre y apellidos del sustituido, así como la causa por el que se sustituye y que comporta la reserva de su puesto de trabajo, por ejemplo, una incapacidad temporal del trabajador.

 

Una gran novedad está en que este tipo de contratos se podrán iniciar con anterioridad a la efectiva reserva del puesto de trabajo, y como máximo con 15 días de antelación.

 

También podrán ser realizados para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora y especificando la causa y el nombre de la persona trabajadora que se sustituye. Un ejemplo claro está en las reducciones de jornada por guarda legal de hijos menores de 12 años, que la jornada que se reduce puede ser completada por otra persona trabajadora y por un contrato de sustitución.

 

Este tipo de contratos también podrán celebrarse para la cobertura de una vacante durante el proceso de selección o promoción, tal y como estaba regulado con anterioridad. Dicha selección y contrato no pueden superar los 3 meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

 

Una norma general para todos estos contratos de duración determinada está en que, si se incumple lo determinado en los párrafos precedentes, adquirirán la condición de trabajadores fijos de plantilla, así como también las personas trabajadoras que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba.

 

Si perjuicio de todo ello, la persona trabajadora que en un periodo de referencia de 24 mensualidades (antes 30 meses) hubiera estado contratada durante un plazo superior a 18 meses (antes 24), con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante 2 o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de ETT, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también se aplicará cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial con personal de la empresa cedente a la cesionaria.

 

Pues bien, esta nueva redacción dada por el RDL del art. 15.5 del ET, que entra en vigor el 31/12/2021, se aplicará a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada en vigor de este.

 

Respecto a los contratos suscritos con ANTERIORIDAD, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado art. 15.5 del ET, se tomará en consideración sólo el contrato VIGENTE a la entra en vigor de este RDL, es decir el que esté en vigor el 31/12/2021.

 

Se mantiene en los mismos términos la obligación de la empresa de informar a los contratados temporales sobre vacantes, ampliándose el deber informativo a los Representantes Legales de los Trabajadores.

 

Y una novedad para tener en cuenta está en el caso de que un trabajador que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado por otro trabajador con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un periodo de referencia de 24 meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidas los puestos que han sido cubiertos o fueron cubiertos por ETT, pasará a la condición de persona fija de plantilla. Así, con dicha previsión el puesto de trabajo que haya sido ocupado por una persona por circunstancias de la producción, directa o indirectamente, una vez sobrepasados estos 18 meses dentro del periodo de referencia de 24 meses, ya no podrá ocuparse con un contrato de duración determinada, aunque entiendo que sí, por uno de sustitución, u otro tipo que no sea por circunstancias de la producción.

 

Sobre la contratación especificada de contratos de duración determinada, hay que tener presente que la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) ha incrementado las sanciones a las empresas, por:

 

La utilización de modalidades de contratación de duración determinada en fraude de Ley

 

La utilización de modalidades de contratación de duración determinada en fraude de Ley. La sanción no será como hasta ahora conforme la sanción era única para la totalidad de la empresa, es decir por la práctica de uno o unos cuantos contratos en fraude de ley. A partir de ahora cambia la redacción y mantiene que será infracción grave, como hasta ahora, pero añadiendo que se considerará infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas, es decir que la sanción que antes pagábamos por la totalidad de la empresa y hubiesen varios contratos fraudulentos solo pagábamos una sanción, ahora pagaremos la cuantía multiplicada por cada una de las personas que el contrato esté realizado en fraude de ley, por eso deberemos ser muy cautelosos a la hora de redactar la causa y que esta se pueda demostrar.

 

Una nota importante a tener en cuenta es que los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad basados en lo previsto al art. 15.1 b) y c) del ET, respectivamente, celebrados antes de la entrada en vigor del RDL, se regirán hasta su duración máxima por la establecido en dicha redacción.

 

Como estos nuevos contratos de duración determinada no entran en vigor hasta el 31/03/2022, el régimen transitorio aplicable hasta esa fecha señala que los contratos celebrados desde el 31/12/2021 hasta 30/3/2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a 6 meses.

 

En cuanto a la cotización de estos contratos, el RD-Ley modifica el art. 151 de la LGSS, señalando que los contratos de duración determinada que sean INFERIORES A 30 DÍAS tendrán una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización de este. Esta cotización adicional se calculará multiplicando por 3 la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes. El resultado de estas operaciones es de 26,57€ de cotización adicional.

 

Esta cotización adicional NO se aplicará a los contratos de duración determinada que se haya celebrado con trabajadores por cuenta ajena agrarios, empleados del hogar o régimen de minería del carbón y a los contratos de sustitución.

 

 

También puedes leer este artículo desde su publicación en Economist & Jurist.

 

 

Si tienes dudas o necesitas ampliar información, ponte en contacto con nuestro equipo de Laboral.



X