Medidas sociales en defensa del empleo y novedades en ERTES del RDL 18/2020
Luis San José Gras, socio área Laboral. AGM Abogados
El pasado 13 de mayo se publicó en el BOE la prórroga de los Expedientes de Regulación Temporal de empleo (ERTES) derivados del Covid-19 hasta el 30 de junio de 2020, así como ciertas medidas en cuanto a la cotización, como la posibilidad de negociar un ERTE por causas Económicas, Técnicas, Organizativas o de Producción (conocidas por causas TOPE), durante la vigencia de un ERTE de Fuerza Mayor, además de diversas medias sociales en defensa del empleo, pasamos a detallarles los apartados más importantes que afectan a su empresa.
1. Del ERTE por Fuerza Mayor TOTAL, al ERTE por Fuerza Mayor PARCIAL, sus especialidades y la creación de esa nueva figura
- A partir de la entrada en vigor del RDL 18/2020 (13/5/2020), señala el mismo RDL que continuarán en situación de FUERZA MAYOR derivada del Covid-19, las empresas que contaban con un ERTE vigente y basado en el art. 22 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, y que sus causas IMPIDAN (actualmente) el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas (causas) y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020. Es decir que los ERTES de Fuerza Mayor no se alargarán más allá de dicha fecha, y a partir de este momento los llamaremos de FUERZA MAYOR TOTAL (FM Total).
- También, a partir de la entrada en vigor del mismo RDL 18/2020, se crea una nueva figura al objeto de recuperar parcialmente su actividad empresarial, denominada FUERZA MAYOR PARCIAL (FM Parcial) derivada del Covid-19, por cuanto las empresas que estaban inmersas en un ERTE por FM Total, autorizado en base al art. 22 del RDL 8/2020, van recuperando paulatina y parcialmente su actividad hasta el 30 de junio de 2020.
Así, estas empresas (las inmersas en FM Parcial) deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras que tenían afectadas por ERTES FM Total, en la medida necesaria (según sus necesidades, no señala ni mínimos ni máximos) para el desarrollo de su actividad, y señalando la misma norma, que prima para estos ajustes (o desafectaciones de trabajadores para ir a trabajar) que sean realizados en términos de reducción de jornada.
Las empresas en ERTE por Fuerza Mayor, derivados del Covid-19, que no puedan iniciar su actividad, total o parcialmente, tendrán para realizar todo este proyecto de desescalada laboral como límite hasta el 30 de junio de 2020.
Pues bien, esta nueva situación a partir de la entrada en vigor de este RDL, hace que se deban realizar una serie de trámites ante diversos organismos oficiales. En este caso señala la norma, que las empresas y entidades del art. 1 del RDL 18/2020, es decir las empresas que están tanto en ERTE por Fuerza Mayor TOTAL como PARCIAL, deberán COMUNICAR a la AUTORIDAD LABORAL la RENUNCIA TOTAL, en su caso, al ERTE autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.
Aunque la norma no señala que quiere decir con “Renuncia Total”, algún articulista destacado viene a señalar que esa renuncia se refiere a todos, es decir, se debiera comunicar a la autoridad laboral cuando TODOS los trabajadores estén desafectados, pero repito, la norma no lo deja claro, si bien, hemos de entender, que la renuncia TOTAL es cuando no quede nadie afectado, sin renunciar al resto de supuestos.
Pero por Instrucción 11/2020, de 14 de mayo, de la Secretaria General del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, de la Generalitat de Catalunya, ha señalado en resumen, que renunciar al ERTE por causa de fuerza mayor es por la finalización total y archivo de ese expediente estimatorio debiendo de comunicar a la Autoridad Laboral y al SEPE su finalización total, y siempre con el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la renuncia. Además, la misma instrucción señala, que las empresas con ERTES de FM no finalizados y sin renuncia, que quieran ir recuperando actividad, afectando, modificando la afectación o desafectando personas trabajadoras, pero manteniendo el ERTE, deberán solo comunicarlo al SEPE no siendo necesaria la comunicación a la Autoridad Laboral.
Sin perjuicio de lo anterior, esa renuncia de la empresa al ERTE, o en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se realizará previa comunicación al SEPE de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.
En todo caso, estas empresas deberán comunicar al SEPE aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas.
2. ERTE por causas Económicas, Técnicas, Organizativas y de Producción (TOPE), del art. 23 RD Ley 8/2020
Los ERTES causas TOPE iniciados tras la entrada en vigor del RDL 18/2020, es decir desde el 13/05/2020 y hasta el 30/06/2020, les resultará de aplicación el art. 23 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, con las especialidades que seguidamente señalamos:
- Se permite la tramitación de estos ERTES causas TOPE, aun cuando esté vigente un ERTE por Fuerza Mayor derivado del Covid-19, sean totales o parciales.
- Cuando el ERTE causas TOPE se inicie tras la finalización de un ERTE por FM, la fecha de efectos de los ERTE TOPE, se retrotraerá a la fecha de finalización del ERTE por Fuerza Mayor.
- Los ERTES TOPE vigentes a la entrada en vigor de la presente norma (13/05/2020) serán aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa (acta final) y hasta el término referido en la misma acta.
3. Desempleo
Las medidas extraordinarias sobre desempleo previstas en el art. 25 (apartados 1 a 6) del RDL 8/2020, se mantendrán y aplicarán hasta el 30 de junio.
4. Medidas en materia de Cotización vinculadas a los ERTES de Fuerza Mayor Total y Parcial
Fuerza Mayor Total:
La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) EXONERARÁ a las empresas y entidades respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de Mayo y Junio de 2020, de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 del TRLGSS, así como de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, siempre que a 29 de febrero de 2020 tuvieran un numero u otro de trabajadores según el cuadro que exponemos:
FUERZA MAYOR TOTAL
| Empresas de menos de 50 Trabajadores | 100% exoneración |
| Empresas de 50 o más trabajadores | 75% exoneración |
Fuerza Mayor Parcial:
Las empresas que estén en un ERTE FM Parcial por haber desafectado a trabajadores, tenemos que diferenciar a los trabajadores en activo que han sido desafectados total o parcialmente y los que aún están afectados en el ERTE. En este caso, las empresas tendrán exoneración porcentual en el abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:
EMPRESA DE MENOS DE 50 TRABAJADORES
| Causa | MAYO | JUNIO |
| Trabajador desafectado y trabajando total o con reducción de jornada | 85% |
70%
|
| Trabajador NO desafectado | 60% | 45% |
EMPRESA DE MÁS DE 50 TRABAJADORES
| Causa | MAYO | JUNIO |
| Trabajador desafectado y trabajando total o con reducción jornada | 60% |
45%
|
| Trabajador NO desafectado | 45% | 30% |
Comunicaciones a la TGSS
Las exoneraciones de cotización deberán ser comunicadas por la empresa, identificando si el ERTE por Fuerza Mayor es total o parcial, así como las personas y períodos de suspensión/reducción de jornada.
Se deberá realizar una declaración responsable por cada Cuenta de Cotización, y presentarse antes de solicitar el cálculo de la liquidación de cuotas a través del Sistema RED.
Control Exoneraciones
Sin perjuicio de las comunicaciones que deben efectuarse ante la TGSS, se realizará una verificación por el SEPE, y la TGSS establecerá los sistemas de comunicación necesarios para contrastar sus bases de datos, comprobando que se ha producido el reconocimiento de la correspondiente prestación de desempleo por el SEPE y por el periodo comunicado.
Cotizaciones de los trabajadores
Las exenciones de cotización empresarial no tendrán efecto alguno sobre los trabajadores, al que se les considerará como período cotizado.
5. Reparto de Dividendos
Las empresas que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales no podrán acogerse a los ERTE por Fuerza Mayor.
Las sociedades que se hayan beneficiado de las ventajas de los ERTES por Fuerza Mayor, y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán repartir dividendos en el ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTES, excepto si se abona previamente el importe de las exoneraciones de cuotas de la Seguridad Social.
Esta limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.
6. Extensión ERTES Fuerza Mayor
Mediante acuerdo del Consejo de Ministros se podrá establecer una prórroga de las medidas y exenciones de cotización más allá del 30 de junio de 2020.
7. Salvaguarda de empleo
En cuanto al llamado y controvertido compromiso de mantenimiento del nivel de empleo, que desde un inicio el empresario se comprometía expresamente al presentar el expediente de regulación de empleo por fuerza mayor (y no a otros ERTES), y regulado en la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020, que decía textualmente:
Disposición Adicional 6ª. Salvaguarda del empleo.
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
Ha quedado modificado en el presente RDL 18/2020 quedando como sigue:
1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el art. 22 del presente RD-Ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla…
Debemos entender como fecha de reanudación de la actividad, la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aunque sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
Ante ello, el compromiso de mantener el empleo se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
Pues bien, el presente RDL aclara el significado del mantenimiento de empleo de 6 meses, en todas las empresas que se hayan visto afectadas por un ERTE de Fuerza Mayor, exceptuando situaciones en las que NO se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por:
- Despido declarado como procedente.
- Dimisión del trabajador.
- Muerte.
- Jubilación.
- Incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.
- Tampoco por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismos.
- En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
Tras proceder a un repaso del art. 49 del vigente ET, la cláusula de salvaguarda de los 6 meses, si procedemos a extinguir un contrato de trabajo por alguna de las causas que señalamos seguidamente, se entenderá como incumplida dicha cláusula de salvaguarda, cuando exista:
- Extinción del contrato por mutuo acuerdo.
- Extinción por parte del trabajador por las causas de los arts. 40,41 y 50 del ET.
- Extinción o Resolución causas Económicas, Técnicas, Organizativas o Productivas.
- Extinción por Fuerza Mayor.
- Resoluciones de los contratos de trabajo, impugnados y declarados o calificados como improcedentes.
- Extinción del contrato de trabajo del trabajador por fallecimiento, incapacidad o jubilación del empresario persona física.
- Desistimiento durante el periodo de prueba del contrato de trabajo.
Aunque dicho compromiso de mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificaciones de aquellas empresas que presenten una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
Además de todo ello, no resultará de aplicación este compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra el riesgo de concurso de acreedores en los términos del art. 5.2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal. Entendiendo que estamos ante concurrencia de riesgo, el sobreseimiento general de pagos de la entidad, o embargos generalizados, o incumplimiento generalizado de obligaciones ante la Agencia Tributaria, Seguridad Social o salarios en un periodo de 3 meses.
Además, la misma D.A. 6ª señala que este compromiso de mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores.
Y como punto final, el incumplimiento por la empresa del compromiso del mantenimiento del empleo durante los 6 meses siguientes a la reincorporación total o parcial del trabajador en cuestión, traería como consecuencias, a fecha de hoy y en virtud de lo establecido en la misma D.A. 6ª 5:
“ …reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.”
Desde AGM, estaremos muy pendientes ante cualquier novedad para poder informarte de inmediato. Para más información no dudes en ponerte en contacto con nosotros.
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