Protocolos familiares y pactos parasociales

Miquel Morales Sabalete, Socio área Litigación y Arbitraje. AGM Abogados.

Con el andar del tiempo se han hecho cada vez más frecuentes los contratos o acuerdos que en la actualidad son comúnmente denominados “acuerdos parasociales”, una de cuyas modalidades más renombradas son los llamados “protocolos familiares”, acuerdos que, en las leyes que han venido regulando el régimen jurídico de las sociedades de capital en España, son denominados “pactos reservados”.

Mediante estos acuerdos, parte o la totalidad de los socios establecen, fuera de la estructura orgánica de la sociedad esto es, fuera de los órganos de administración y de la junta de socios o accionistas de la sociedad, determinadas reglas o condiciones relativas a su relación entre ellos en tanto que socios, así como al modo de conducir la sociedad y al modo de conducirse en la gestión o la toma de decisiones en el seno de sus órganos decisorios; amén de que habitualmente establecen otras estipulaciones o principios no vinculantes a modo de declaración de principios, de orden moral o familiar, etc.

La ya lejana Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 prohibía, en su art. 6, los pactos reservados, reputándolos nulos.

Andando el tiempo, tanto el Texto Refundido de la Ley de las Sociedades Anónimas de 1989, en su art. 7.1, como la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, art. 11.2, vinieron a aceptar y reconocer la existencia y validez de este tipo de pactos, estableciendo, eso sí, su carácter de inoponibles a la sociedad, como pactos “ad extra”, ajenos a ella.

Esta validez y el carácter de acuerdos no oponibles a la sociedad, sin perjuicio de que, como decimos, los socios conduzcan o puedan adquirir el compromiso de conducir sus decisiones conforme a aquellos pactos, sin otros límites que los del respeto a la ley y a los estatutos sociales y a los de la buena fe, se mantienen del mismo modo regulados en la vigente Ley de Sociedades de Capital que, en su art. 29 establece que “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.

La cuestión que se plantea en muchas ocasiones es que, en ocasiones, tales pactos entran en contradicción con lo dispuesto en los estatutos sociales de la compañía.

Ello responde en muchas ocasiones al hecho que los estatutos sociales son unas reglas que se disponen en el momento de la constitución de la sociedad y a la que no se suele hacer demasiado caso ni en su concepción, ni en su aprobación al tiempo de firmar dicha constitución -emocionados que están los socios con la nueva empresa-, ni en el devenir de la sociedad, salvo para cuestiones puntuales como un traslado de domicilio, un cambio de denominación o una ampliación de capital.

Con el paso del tiempo, o por la entrada de nuevos socios a la compañía, los socios pueden decidir la regulación privada, entre ellos, del juego de sus relaciones en tanto que socios, a fin de tratar de amarrar o acotar de algún modo el marco o, en términos deportivos, el terreno de juego en el que la sociedad va a desenvolverse, ello con finalidades casi siempre perfectamente legales y legítimas; tales como: la de mantener la apuesta de la compañía por un mercado más local o más abierto e internacional, garantizar que la sociedad crezca a un ritmo más o menos acelerado, garantizar el reparto de dividendos, establecer una política de más o menos endeudamiento externo o de mayor o menor compromiso de aportación de los socios a los fondos propios de la compañía, y un sinfín de cuestiones.

Y muchas veces se elaboran complejos, largos y sesudos documentos, que son muy bien facturados por los profesionales que los elaboran; pero resulta que nos olvidamos de cohonestar esas disposiciones con algunas disposiciones de los estatutos sociales, aquellas reglas olvidadas de la sociedad, empeñados como estamos en que nuestra posición como socio no se diluya, o en que si un tercero quiere comprar la participación del otro ese tercero se vea compelido a comprar la mía también, o garantizarme que, en caso de venta de mi participación, el resto de socios me la compre valorada a X veces el EDIBTA, etc.

Y ello por cuanto, en ocasiones, puede darse que alguno o algunos de los pactos parasociales suscritos estén regulando aspectos que ya están regulados en los estatutos de la sociedad de un modo distinto.

Pongamos un ejemplo, los estatutos pueden establecer unas reglas limitativas a la transmisión de las acciones o participaciones determinada, pero puede ser que los acuerdos parasociales hayan establecidos otras condiciones adicionales más rigurosas.

O pongamos por caso que los acuerdos sociales establecen que determinados acuerdos deben adoptarse por la junta general por unas mayorías reforzadas, superiores a las que establece la Ley, cosa que la Ley de Sociedades de Capital permite en su art. 200, pero que los estatutos establezcan que esos acuerdos se adoptarán, precisamente, con las mayorías “de mínimos” establecidas en la Ley.

Esta contradicción entre las reglas de nuestro flamante protocolo familiar o nuestro contrato parasocial y los pobres, estandarizados estatutos sociales de “corta y pega” puede generarnos más de un disgusto cuando, confiados que estamos en lo convenido en aquellos acuerdos parasociales pero la junta decide tal o cual cosa en sentido contrario.

¿Cuál será la suerte de nuestra impugnación de dicho acuerdo social conforme a los estatutos pero contrario al acuerdo parasocial o familiar?

Ante esta contradicción, la jurisprudencia de la sala civil del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la mera infracción del convenio parasocial de que se trate no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado.

La cuestión de esta contradicción entre unas reglas y otras ha sido recientemente tratada y resuelto por el Tribunal Supremo de manera brillante en la que considero una acertadísima y muy didáctica resolución, la Sentencia 120/20 de 20 de febrero.

Dicha Sentencia viene a establecer en definitiva que cuando se pretende impugnar un acuerdo social adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, la impugnación debe ser desestimada si esta infracción del acuerdo parasocial (contrato de socios se llama en este caso), no va además soportada o acompañada, o bien de  (i) de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien (ii)  de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad.

De este modo, un acuerdo de la junta de socios o accionistas acorde a la ley y los estatutos y que no perjudica o lesiona los intereses de la sociedad en beneficio de terceros o de parte de los socios o accionistas será inatacable por la vía de la impugnación de acuerdos sociales.

Ello sin perjuicio de que el socio que ve orillados los derechos adquiridos en el pacto parasocial o familiar, pueda articular la defensa de sus expectativas y derechos frente al resto de socios firmantes del pacto parasocial en una reclamación de orden indemnizatorio con base en la fuerza contractual vinculante, entre los socios firmantes, de aquel pacto pues, como vemos, este pacto no tiene fuerza vinculante frente a la sociedad y, por lo tanto, no puede encauzarse por la vía de un proceso de naturaleza societaria como es el de la impugnación de acuerdos sociales.

Como conclusión, mi consejo de hoy es que, si usted tiene firmado un acuerdo parasocial o un protocolo familiar, debe asegurarse de que tales pactos no entran en contradicción con los estatutos sociales a fin de evitarse desagradables sorpresas y conflictos que, teniendo esto presente al tiempo de la firma de aquellos pactos reservados, hubieran podido evitarse.

Si tienes dudas al respecto o quieres ampliar información, ponte en contacto con nosotros.

Este artículo fue publicado en Ecomist & Jurist.