Resolución de la DGSJyFP: ¿Es necesario auditar el balance en una operación acordeón?

Esta Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJyFP) del 10 de octubre de 2022 trata sobre la exigencia o no de la auditoría del balance que servirá para ejecutar una operación acordeón, que consiste en la reducción de capital seguida del aumento simultáneo, como consecuencia de las pérdidas sufridas por una compañía.

Hechos que conllevan el pronunciamiento

En este supuesto, la Junta General de una sociedad acordó por unanimidad, previa aprobación de balance cerrado, reducir el capital a cero, aumentando simultáneamente dicho capital hasta el mínimo legal. La escritura fue calificada con defectos por el Registro Mercantil en tanto, aun estando ante una operación acordeón, el nuevo capital resultante (3.100 €) resultó ser inferior al capital de partida (18.600 €).

Como consecuencia de dicha calificación, se elevaron a público nuevos acuerdos de la Junta de la compañía, en los que se acordó unánimemente aumentar el capital en 15.500 €, dejando así el capital cifrado en el de partida.

El Registro Mercantil calificó negativamente de nuevo la escritura, al entender que el balance que sirvió de base para reducir el capital en virtud de los acuerdos adoptados en la primera Junta debió haberse auditado, conforme al artículo 323 LSC.

Motivos aducidos por la compañía para justificar la innecesariedad de la auditoría del balance

La sociedad interpuso recurso contra la calificación del Registro Mercantil, alegando que numerosas Resoluciones de la Dirección General eximen de la obligación de auditar el balance en una operación acordeón, si se cumple lo siguiente:

• Que los intereses de los acreedores queden salvaguardados, lo cual se acredita con el aumento de capital posterior que iguala al de partida.
• Que se haya respetado el derecho de adquisición preferente, lo que implica que el acuerdo se haya adoptado por unanimidad de los socios.

Cuestión planteada

Se plantea si, adoptado en Junta General un acuerdo de operación acordeón, quedando el capital en el mínimo legal y sin auditar el balance que sirve como base a la operación, puede considerarse subsanada dicha omisión mediante un posterior acuerdo de aumento de capital hasta el de partida.

Postura de la DGSJyFP

La DGSJyFP aborda la cuestión desde las siguientes perspectivas.

La relevancia de la temporalidad en que se adoptan los acuerdos de operación acordeón

Si bien el artículo 343 LSC establece que la reducción de capital solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde el aumento de capital, la Dirección General entiende que no debe realizarse una interpretación literal del precepto. En este sentido, confirma la irrelevancia de la temporalidad de los acuerdos, en tanto “lo relevante no es que exista un acuerdo posterior ni si ha existido un período de tiempo más o menos largo entre uno y otro, lo que es consustancial a la situación planteada, sino si dicho acuerdo posterior puede subsanar o complementar el primero de modo que su insuficiencia o incluso su falta de validez pierda relevancia”.

Por lo tanto, la relevancia reside en la mutua causalidad de los acuerdos, lo cual se desprende de los siguientes artículos de la LSC:

1. El artículo 343, del cual se deduce que no cabe adoptar una disminución de capital sin el consiguiente aumento. Así, “el acuerdo de reducción del capital a cero solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde (…) el aumento de su capital social (…)”.
2. El artículo 344, del cual se desprende que no cabe la ejecución aislada en la operación acordeón. En efecto, “en caso de acuerdo de reducción y de aumento del capital simultáneos, la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada (…) a la ejecución del acuerdo de aumento del capital”.
3. El artículo 345, que indica que “el acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo (…) de aumento de capital”.

Sobre la exclusión de la auditoría del balance

Aunque la reducción de capital se ejecute en el contexto de una operación acordeón, siguen siendo de aplicación “las medidas de protección previstas en el ordenamiento tanto para socios como para acreedores”. Sin embargo, si los intereses de socios y acreedores no se encuentran en situación de sufrir un perjuicio, “decae la exigencia de verificación”.

Así, cumpliéndose los requisitos alegados por la compañía (protección de los socios, por haberse adoptado los acuerdos por unanimidad, y protección de los acreedores, por ser el aumento igual al de partida), se puede eludir la obligación de auditar el balance.

Conclusiones

La DGSJyFP confirma que los acuerdos adoptados en las dos distintas Juntas deben ser considerados como un todo y no de forma aislada, más allá de que se produzcan en momentos distintos.

En este sentido, la Dirección General se muestra partidaria de que “la sociedad adopte acuerdos de subsanación, modificación, rectificación, sustitución o convalidación sin perjuicio de sus meros efectos ex nunc”, siendo esta “la situación que se produce en el supuesto de hecho pues el acuerdo anterior (…) carece del requisito legalmente exigible de la verificación, carencia que se subsana por medio del posterior acuerdo de aumento adoptado en iguales circunstancias que, por estar causalmente enlazado con el anterior, no puede considerarse de modo aislado”.

Además, al acreditarse en este caso que no se vulneran los derechos de socios ni acreedores, la calificación del Registro Mercantil no puede prosperar.

Derivado de lo anterior, el Registro Mercantil no interpretó correctamente el espíritu de la Ley, calificando dos operaciones distintas, cuando realmente hubo una sola operación, que debió analizarse en su conjunto.

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