Sentencia del TS sobre el período que computa a efectos de la determinación de las ausencias del trabajador

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Rubén Mateu Cerezuela

Sentencia del TS sobre la fecha que se emplea para computar el período de 12 meses establecido en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, a efectos de determinar las ausencias del trabajador

El artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores (ET, de ahora en adelante), establece que la empresa podrá proceder al despido objetivo de un trabajador por “por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en 4  meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses”.

De una mera lectura del citado artículo, resulta evidente que el legislador no ha abordado en tal redacción aspectos como cuál es la fecha que se emplea para computar el plazo de 12 meses para obtener el porcentaje del 5%, así como si las ausencias utilizadas para alcanzar el 20% en 2 meses consecutivos (periodo corto), pueden ser utilizadas para alcanzar el 5% en 12 meses (periodo largo).

Obviamente tal falta de concreción en la redacción del artículo (que recordemos fue modificado mediante la reforma laboral de febrero de 2012, facilitando a las empresas el poder emplear este tipo de despido) sitúa tanto a la empresa como al trabajador en una completa inseguridad jurídica, siendo finalmente los Tribunales quienes por medio de sus sentencias han ido concretando tales aspectos.

El problema era que hasta la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 316/2018 de fecha 19 de marzo, Tribunales Superiores de Justicia de toda España (así como los Juzgados de lo Social), ofrecían diferentes interpretaciones del art. 52.d del ET, por lo que un mismo despido podía ser declarado improcedente o procedente según el criterio utilizado.

No obstante, tal y como se ha avanzado, el Tribunal Supremo finalmente se ha pronunciado, determinando la correcta interpretación del citado precepto en relación tanto al cómputo del plazo de los 12 meses para obtener el porcentaje del 5%, así como si existe la posibilidad de computar la ausencias ya utilizadas para obtener el porcentaje del 20% en 2 meses consecutivos, también para obtener el 5% en 12 meses.

Respecto a la primera cuestión, entiende el Tribunal Supremo que la fecha que se emplea para computar el período de doce meses establecido en el art. 52.d) del ET a efectos de determinar las ausencias del trabajador, es el día del despido, criterio que contrasta, por ejemplo, con el del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (que entendía que los 12 meses se tenían que empezar a computar desde la primera ausencia) y que coincide sin embargo con el del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Respecto a la segunda cuestión, y a diferencia del criterio de algunos Tribunales Superiores de Justicia, el Tribunal Supremo entiende que las mismas ausencias utilizadas para alcanzar el porcentaje necesario en un periodo, también puede utilizarse para el otro, hecho que contrasta con el criterio del TSJ de Catalunya (y con el del que suscribe), toda vez que para este último, “los periodos computados para el periodo corto de los 2 meses no deben computarse también para el largo, porque de ser así se infringiría el principio non bis in ídem”.

Así pues, finalmente se ha obtenido un pronunciamiento del Tribunal Supremo que parece que pone fin al debate entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no obstante por el momento únicamente existe una sentencia en tal sentido por parte del Tribunal Supremo, por lo que dicho criterio debe empleado con cautela, ya que en aplicación del art. 1.6 del Código Civil, por el momento no debe considerarse jurisprudencia.