El Tribunal Supremo y los no consumidores con las cláusulas suelo

Ya son años los que llevamos discutiendo si los no consumidores tienen derecho a defenderse frente a las entidades bancarias por la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula suelo. Recientemente el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 18 de enero de 2017, se ha pronunciado al respecto; y, como no podía ser de otra manera, el Alto Tribunal ha admitido la defensa que estos clientes bancarios tienen por la existencia de esta cláusula. Si bien, como veremos, el camino no será el mismo que con los consumidores.

 

Centrando el concepto de NO consumidor como toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (art. 4 de la Ley General de defensa de Consumidores y Usuarios), las bases ahora analizadas por el Tribunal Supremo para su defensa, tomando como punto de partida la defensa otorgada a los consumidores, son:

 

• Carácter abusivo. No es posible oponer frente a la entidad bancaria que la cláusula es abusiva en el sentido indicado en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ese artículo solo es aplicable a los consumidores, y si bien la exposición de motivos de la misma norma indica que esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante, el Tribunal Supremo se ha cuidado de añadir que dicha declaración carece de desarrollo normativo en el caso de NO consumidores, por lo que no será oponible en una eventual reclamación frente a una entidad bancaria.
• Control de transparencia cualificado. Entendido como aquel control que hace que no sea posible incluir cláusulas que aunque gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas con caracteres legibles, impliquen de manera sorpresiva una alteración del objeto del contrato, o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación y que pueda pasar inadvertida para el adherente medio, este control de transparencia diferente del primer control de inclusión está reservado a los contratos celebrados con consumidores.
• Control de incorporación. Entendido en el sentido previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, si es defendible en estos supuestos. Sin embargo, a nadie se le escapa que la literalidad de estas cláusulas no deja lugar a dudas y no puede pretenderse defender que no es comprensible en sus propios términos.
• Buena fe como parámetro de interpretación contractual. Es aquí donde el Tribunal Supremo ha dejado la puerta abierta para una defensa de la cláusula suelo del NO consumidor. Tanto el art. 1.258 del Código Civil, como el 57 del Código de Comercio, indican que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su propia naturaleza, sean conformes con la buena fe.

 

De este modo el Tribunal Supremo ha entendido que el carácter sorpresa contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general.

 

Pero, llegados a este punto, ¿qué debemos tener en cuenta para entender que realmente esta limitación de la variabilidad del interés tiene ese carácter sorpresa contrario a la buena fe? Según esta misma Sentencia, deberemos tener en consideración:

• El nivel de información proporcionado, porque una correcta información excluye el factor sorpresa.
• La diligencia prestada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Aclara también el Alto Tribunal, que esta diligencia exigible al adherente dependerá de sus circunstancias subjetivas, como la personalidad jurídico mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento recibido, etc.

 

Indicar por último que la carga de la prueba sobre todo lo anterior según el Tribunal Supremo corre a cargo del prestatario. No obstante, entendemos que, sin poder invocar nunca el principio de inversión de la carga de la prueba que rige en las reclamaciones de consumidores, podremos defender el de facilidad probatoria y no le bastará a la entidad bancaria con alegar que informó, sino que deberá probarlo.

 

En conclusión, según esas “circunstancias subjetivas” valoraremos la diligencia que le era exigible al adherente; lo que, unido a la información facilitada por la entidad bancaria, determinará el carácter sorpresa de la cláusula contrario a la buena fe.

 

El Tribunal Supremo no ha querido generalizar la nulidad de las cláusulas suelo para todos los NO consumidores, pero ha dejado una puerta abierta para valorar en cada supuesto concreto este conjunto de circunstancias y poder concluir la nulidad de esta cláusula con los mismos efectos que en el caso de los consumidores.